Αντίθεση του Ν. 3669/2008 με το Ευρωπαϊκό Δίκαιο για τις δημόσιες συμβάσεις

Η Επιτροπή Αναστολών του Συμβουλίου Επικρατείας (εφεξής ΣτΕ ΕΑ) εξέδωσε πρόσφατα μία πολύ ενδιαφέρουσα απόφαση. Το ακόμη πιο ενδιαφέρον είναι το ότι η απόφαση αυτή εκδίδεται στο πλαίσιο της αρμοδιότητας της ΕΑ του ΣτΕ που της παρέχεται από το Ν. 3886/2010, ο οποίος ως γνωστό αφορά στην παροχή προσωρινής δικαστικής προστασίας κατά τη διαδικασία που προηγείται της ανάθεσης μιας δημόσιας σύμβασης έργου, υπηρεσιών ή προμηθειών, όπως αυτές ορίζονται στις Οδηγίες 2004/17/ΕΚ και 2004/18/ΕΚ (βλ. αντίστοιχα τα πδ 59/2007 και 60/2007, μετα οποία οι οδηγίες αυτές εντάχθηκαν στην ελληνική έννομη τάξη). 

 

Ειδικότερα πρόκειται για την απόφαση ΣτΕ ΕΑ 435/2012, με την οποία κρίνεται ότι συγκεκριμένη διάταξη του Ν. 3669/2008 «Κύρωση της κωδικοποίησης της νομοθεσίας κατασκευής δημοσίων έργων» παραβιάζει το Ευρωπαϊκό Δίκαιο και πιο συγκεκριμένα την αρχή της διαφάνειας. 

 

Προκειμένου να κατανοήσουμε καλύτερα το όλο θέμα θα πρέπει να σημειώσουμε ότι το άρθρο 8 του Ν. 3669/2008 προβλέπει μεταξύ άλλων ότι είναι δυνατό στον ίδιο διαγωνισμό να γίνεται συνδυασμός των συστημάτων δημοπράτησης. Η δυνατότητα αυτή έχει επικρατήσει με την έννοια «μικτό σύστημα». Η διάταξη αυτή είναι κατάλοιπο του παλαιότερου νόμου περί δημοσίων έργων (Ν. 1418/1984). Στο πλαίσιο της κωδικοποίησης και της ανανέωσης των διατάξεων της νομοθεσίας αυτής αρκετοί φορείς σχετικοί με το αντικείμενο είχαν εκφράσει την άποψη ότι το σύστημα αυτό είναι παράνομο και θα πρέπει να καταργηθεί η σχετική δυνατότητα των αναθετόντων φορέων να δημοπρατούν έργα με αυτό. Ωστόσο οι επιφυλάξεις αυτές δεν εισακούστηκαν και η διάταξη παρέμεινε. 

Το ερώτημα της αντίθεσης της συγκεκριμένης διάταξης με το κοινοτικό δίκαιο περί δημοσίων συμβάσεων τίθεται καταρχάς στο επίπεδο του ότι η Οδηγία 2004/18/ΕΚ προβλέπει ότι κριτήριο ανάθεσης είναι είτε η χαμηλότερη τιμή είτε η πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη οικονομική προσφορά. Εκ πρώτης όψεως λοιπόν το άρθρο 53 της εν λόγω οδηγίας δε φαίνεται να επιτρέπει να γίνεται συνδυασμός των δύο κριτηρίων ανάθεσης στον ίδιο διαγωνισμό, πολύ δε περισσότερο όταν τούτα αλληλοεπηρεάζονται. Ωστόσο στο πλαίσιο της συγκεκριμένης δίκης, τούτο δεν εξετάστηκε.

Αυτό που έκρινε η ΕΑ του ΣτΕ, πάντα βέβαια και σε σχέση με το διαγωνισμό και τη διαδικασία που τέθηκε υπόψη της, είναι ότι η εν λόγω διάταξη του Ν. 3669/2008, όπως ερμηνεύεται από τη συγκεκριμένη διακήρυξη, παραβιάζει την αρχή της διαφάνειας, διότι επιτρέπει στον αναθέτοντα φορέα να προσδιορίσει έστω και κατά προσέγγιση το περιεχόμενο των οικονομικών προσφορών των διαγωνιζόμενων πριν την αποσφράγισή τους. Τούτο της στερεί τη δυνατότητα της αντικειμενικής αξιολόγησης κατά τα στάδια που προηγούνται της αξιολόγησης της οικονομικής προσφοράς και αυτό δεν είναι συμβατό με το κοινοτικό δίκαιο για τις δημόσιες συμβάσεις. 

Όπως αναφέρουμε και στην αρχή η απόφαση αυτή έχει εξαιρετικό ενδιαφέρον και φέρνει στο φως ένα ζήτημα που έχει τεθεί ήδη στο στάδιο της προετοιμασίας του νέου νόμου για τα δημόσια έργα. Είναι όμως γεγονός ότι δεν απαντάει στο ζήτημα της συμβατότητας του μικτού συστήματος με την κοινοτική οδηγία, όπως αυτό έχει τεθεί στο πλαίσιο αυτής της συζήτησης. Αυτό δεν είναι τελείως παράλογο, ιδίως αν αναλογιστεί κανείς ότι πρόκειται για απόφαση που εκδίδεται κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων και ότι βεβαίως πρέπει να ληφθούν υπόψη και οι ειδικότερες συνθήκες που ισχύουν για τον υπό κρίση διαγωνισμό. Αναμένουμε πάντως με πολύ ενδιαφέρον τις περαιτέρω αντιδράσεις στην απόφαση αυτή.