ΝΟΜΙΚΑ ΝΕΑ

NOMIKΑ ΝΕΑ LAW BLOG

NOMIKΑ ΝΕΑ LAW BLOG

Δευτέρα, 30 Μαΐου 2016

σύγκρουση συμφερόντων- το θέμα της δεκαετίας


Κάθε νέος κύκλος οδηγιών για τις δημόσιες συμβάσεις ενέχει κάποια καινοτομία που αποτελεί σημείο αναφοράς. Ο συγκεκριμένος κύκλος κοινοτικών οδηγιών ρητά αναφέρεται στη σύγκρουση συμφερόντων που δεν είναι παρά το άλλο πρόσωπο της αμεροληψίας και της αντικειμενικότητας. Προϊόν νομολογιακής επεξεργασίας από το ΔΕΕ τα τελευταία χρόνια έδωσε δείγματα περιστατικών όπου η σύγκρουση συμφερόντων κατέστη ένας επόμενος δούρειος ίππος για την άλωση του κάστρου των αναθέσεων στην Ενωση. Γνωστή από παλιά έτυχε πλέον αντιμετώπισης κατά πρόσωπο. Στη χώρα μας το κοινοτικό δίκαιο πολύ πριν το “βασικό μέτοχο” γνώρισε τη σύγκρουση συμφερόντων από την εποχή της σχέσης μελετητή προμηθευτή συστημάτων πληροφορικής και έδωσε λαβή σε νομολογία του ΣτΕ ήδη πριν το 2000. Τον καιρό των ψηφιακών και της Intracom- Intrasoft που απασχολούσαν τότε τον τύπο και τις αγορές. Ομως δεν είμαστε οι μόνοι που κάναμε χρήση του εργαλείου. Και το δίχως άλλο δεν θα πάψει υφιστάμενο επειδή θεσμοθετήθηκε. Είναι δα χαρακτηριστικό των κανόνων ηθικής τάξεως να παραβαίνονται με έμφαση. Είτε πρόκειται για την αφορά είτε για κανόνες δεοντολογίας.
Η ισχύς της νέας οδηγίας 24/2014 για τις δημόσιες συμβάσεις θέτει ως ιδιαίτερης σημασίας το ζήτημα των ασυμβιβάστων και της σύγκρουσης συμφερόντων στο πλαίσιο εξειδικευμένης ρύθμισης και δη του άρθ. 24.
στην παρ. 16 του σκεπτικού το οποίο πλέον είναι γνωστό ότι έχει κανονιστική δεσμευτικότητα αναφέρεται η αιτιολογία της ρύθμισης
(16) Οι αναθέτουσες αρχές θα πρέπει να χρησιμοποιούν όλα τα μέσα τα οποία διαθέτουν βάσει του εθνικού δικαίου, ούτως ώστε να αποτρέπουν τη στρέβλωση των διαδικασιών δημόσιων προμηθειών λόγω σύγκρουσης συμφερόντων, συμπεριλαμβανομένων των διαδικασιών προσδιορισμού, πρόληψης και αποκατάστασης της σύγκρουσης συμφερόντων.

Άρθρο 24

Συγκρούσεις συμφερόντων

Τα κράτη μέλη διασφαλίζουν ότι οι αναθέτουσες αρχές λαμβάνουν τα κατάλληλα μέτρα για την αποτελεσματική πρόληψη, τον εντοπισμό και την επανόρθωση συγκρούσεων συμφερόντων που προκύπτουν κατά τη διεξαγωγή διαδικασιών προμήθειας, ούτως ώστε να αποφεύγονται τυχόν στρεβλώσεις του ανταγωνισμού και να διασφαλίζεται η ίση μεταχείριση όλων των οικονομικών φορέων.
Η έννοια της σύγκρουσης συμφερόντων καλύπτει τουλάχιστον οποιαδήποτε κατάσταση κατά την οποία μέλη του προσωπικού της αναθέτουσας αρχής ή παρόχου υπηρεσιών προμηθειών ενεργούντος εξ ονόματος της αναθέτουσας αρχής τα οποία συμμετέχουν στη διεξαγωγή της διαδικασίας προμήθειας ή μπορούν να επηρεάσουν την έκβασή της έχουν, άμεσα ή έμμεσα, χρηματοοικονομικό, οικονομικό ή άλλο προσωπικό συμφέρον που θα μπορούσε να εκληφθεί ως στοιχείο που θίγει την αμεροληψία και την ανεξαρτησία τους στο πλαίσιο της διαδικασίας προμήθειας.
Εξάλλου στη σύγκρουση συμφερόντων αναφέρεται και το άρθ. 83 της οδηγίας δηλώνοντας ότι συνιστά σοβαρή παρατυπία.

ΤΙΤΛΟΣ IV: ΔΙΑΚΥΒΕΡΝΗΣΗ

Άρθρο 83

Επιβολή

  1. Προκειμένου να διασφαλιστεί η ορθή και αποτελεσματική εφαρμογή, τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε τουλάχιστον τα καθήκοντα που περιγράφονται στο παρόν άρθρο να εκτελούνται από μία ή περισσότερες αρχές, οργανισμούς ή δομές. Κοινοποιούν στην Επιτροπή όλους τους σχετικούς φορείς, αρχές ή δομές που είναι επιφορτισμένοι με τα συγκεκριμένα καθήκοντα.
  2. Τα κράτη μέλη διασφαλίζουν ότι παρακολουθείται η εφαρμογή των κανόνων περί δημοσίων προμηθειών.
Όταν οι αρχές ή οι δομές παρακολούθησης εντοπίζουν, ιδία πρωτοβουλία ή κατόπιν λήψης πληροφοριών, συγκεκριμένες παραβιάσεις ή συστημικά προβλήματα, έχουν την εξουσία να υποδεικνύουν τα προβλήματα αυτά στις αρχές λογιστικού ελέγχου των κρατών, στα δικαστήρια ή σε άλλες αρμόδιες αρχές ή δομές, όπως είναι ο διαμεσολαβητής, τα κοινοβούλια των κρατών ή οι επιτροπές τους.
  1. Τα αποτελέσματα των δραστηριοτήτων παρακολούθησης σύμφωνα με την παράγραφο 2 τίθενται στη διάθεση του κοινού με τα κατάλληλα μέσα πληροφόρησης. Τα αποτελέσματα τίθενται επίσης στη διάθεση της Επιτροπής. Φερ’ ειπείν, μπορούν να ενσωματώνονται στις εκθέσεις παρακολούθησης που προβλέπονται στο δεύτερο εδάφιο της παρούσας παραγράφου.
Τα κράτη μέλη υποβάλλουν στην Επιτροπή μέχρι τις 18 Απριλίου 2017 και στη συνέχεια ανά τριετία έκθεση παρακολούθησης η οποία περιλαμβάνει, κατά περίπτωση, πληροφορίες σχετικά με τις συχνότερες αιτίες πλημμελούς εφαρμογής ή έλλειψης ασφάλειας δικαίου, περιλαμβανομένων ενδεχόμενων διαρθρωτικών ή επαναλαμβανόμενων προβλημάτων στην εφαρμογή των κανόνων, το επίπεδο της συμμετοχής ΜΜΕ στις δημόσιες προμήθειες, καθώς και την πρόληψη, τον εντοπισμό και τη δέουσα αναφορά περιπτώσεων απάτης, διαφθοράς, σύγκρουσης συμφερόντων και άλλων ανάλογων σοβαρών παρατυπιών στον τομέα των προμηθειών.
Ηδη και πριν ακόμη  εδραιωθεί η πεποίθηση ότι οι οδηγίες αυτές ισχύουν αρχίζει η συζήτηση για τη σύγκουρση συμφερόντων με αφορμή τους συμβούλους του ΤΑΙΠΕΔ. Αναφέρει μάλιστα το Αθηναϊκό Πρακτορείο Ειδήσεων
“Όπως αναφέρει η σχετική ανακοίνωση της ΛΑΕ, ο κ. Χουντής σε ερώτησή του, επικαλούμενος συγκεκριμένη Οδηγία της ΕΕ, επισήμαινε ότι, «υπάρχει προφανής σύγκρουση συμφερόντων» στη διαδικασία πώλησης των 14 περιφερειακών αεροδρομίων αφού «το ΤΑΙΠΕΔ προσέλαβε ως σύμβουλο τη Lufthansa Consulting GmbH, θυγατρική της Lufthansa (μέτοχος της Fraport που αγόρασε τα αεροδρόμια)”. Σύμφωνα με τη ΛΑΕ, ο ευρωβουλευτής της ζητούσε να επιβεβαιώσει η Κομισιόν αν πράγματι «συνδέεται (καθ’ οιονδήποτε τρόπο) η Lufthansa Consulting με την αγοράστρια εταιρία” και αν, εξ αυτού, υπάρχει παραβίαση της κοινοτικής νομοθεσίας, αφού μπορεί να θεωρηθεί ότι παραβιάζεται η αρχή της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας κατά τη σύναψη συμβάσεων προμηθειών».
Στην απάντησή της η Κομισιόν, χωρίς να κρατά καν τα προσχήματα, όπως αναφέρει η ΛΑΕ, δηλώνει προκλητικά ότι «η Επιτροπή δεν διαθέτει πληροφορίες σχετικά με τους δεσμούς της Lufthansa Consulting GmbH με τη Fraport».
«Το μέγεθος του πολιτικού αυτοεξευτελισμού της Κομισιόν», συνεχίζει η ανακοίνωση της ΛΑΕ, «αποδεικνύεται με μια απλή επίσκεψη στις επίσημες ιστοσελίδες, τόσο της Lufthansa AG όσο και της Fraport AG, που αποδεικνύουν με τον πιο ξεκάθαρο τρόπο τους οικονομικούς δεσμούς των εν λόγω εταιριών. Η Lufthansa Consulting ανήκει κατά 90% στην Lufthansa Commercial Holding, θυγατρική της Deutsche Lufthansa AG. Η τελευταία κατέχει περίπου το 8,5% των μετοχών της Fraport AG. Η Κομισιόν, γνωρίζοντας το μέγεθος του ψεύδους και της υποκρισίας της και προκειμένου να δικαιολογήσει τα αδικαιολόγητα, δηλώνει επιπλέον ότι η Οδηγία που επικαλείται ο Νίκος Χουντής δεν είναι εφαρμοστέα στην προκειμένη περίπτωση, διότι έχει εφαρμογή μετά τις 18 Απριλίου 2016, υπονοώντας ότι η σύμβαση ΤΑΙΠΕΔ–Fraport υπεγράφη πριν από αυτήν ημερομηνία».
«Αγνοεί ωστόσο», καταλήγει η ανακοίνωση της ΛΑΕ «ή αποσιωπά συνειδητά ότι, τέτοιου είδους συμβάσεις ισχύουν (Γνωμοδότηση Επιστημονικής Υπηρεσίας της Βουλής) μόνο μετά την κύρωσή τους από την Βουλή, κάτι που έγινε μόλις πριν λίγες μέρες, στις 22 Μαΐου 2016».
Η Επιτροπή έχει ήδη εκδώσει ειδικό οδηγό για τον εντοπισμό της σύγκρουσης συμφερόντων που μπορεί κανείς να δει εδώ.
Θα είναι το ζήτημα της δεκαετίας και θα πρέπει όλοι να το μελετήσουμε προσεκτικά με τη βοήθεια της νομολογίας αλλά και της κοινής λογικής.

Πέμπτη, 26 Μαΐου 2016

Διαδικασία διευθέτησης διαφορών ενώπιον της Επιτροπής Ανταγωνισμού


Ιδού λοιπόν η κρίσιμη διάταξη για την οποία γίνεται λόγος σε σχέση με την Επιτροπή Ανταγωνισμού και την προβλεπόμενη διαδικασία που θα λύσει τα χέρια της όσον αφορά κρίσιμα εκκρεμή ζητήματα μεταξύ των οποίων αυτό των εργοληπτικών εταιριών για το οποίο τόσα έχουν δημοσιευθεί. Η νέα διάταξη επιτρέπει αν αποδεχθεί κάποιος ελεγχόμενος  τις παραβάσεις των κανόνων του  ανταγωνισμού την διευθέτηση με ρύθμιση του ζητήματος των προστίμων όχι πάντως άνω του 15 % που προβλέπει ο νόμος. Συνέπεια επίσης είναι η απαλλαγή από τον ποινικό χαρακτήρα των παραβάσεων.
Η διάταξη δεν είναι παράλογη, έχει οικονομικό ενδιαφέρον για το Δημόσιο έχει κυρωτικό χαρακτήρα για τον παραβαίνοντα ελεγχόμενο (και ίσως διδακτικό για το μέλλον) επιτρέπει την αποφυγή πολυετών δικών και δεν ευνοεί την ποινικοποίηση τέτοιων ζητημάτων η οποία ούτως ή άλλως είχε χαρακτήρα πίεσης. Τέλος ίσως και να επιτρέψει την ουσιαστική εφαρμογή του νόμου ο οποίος αν κρίνουμε από τα πρόστιμα που κατα καιρούς επιβλήθηκαν και αμφισβητούνται δικαστικά δεν άλλαξαν τίποτε απολύτως στο χώρο του ανταγωνισμού και των παραβάσεών του. Αν κάποιος θίγεται από τη ρύθμιση είναι οι φιλόδικοι δικηγόροι και όσοι παραβαίνοντες δεν είχαν σκοπό να δώσουν φράγκο ως πρόστιμο

Ψηφισθέν πολυνομοσχέδιο 22.5.2016 (από την ιστοσελίδα της Βουλής, δεν έχει ακόμα αρίθμηση)
Διατάξεις για Επιτροπή Ανταγωνισμού

Άρθρο 105
Διαδικασία διευθέτησης διαφορών ενώπιον της Επιτροπής Ανταγωνισµού

  1. Μετά το άρθρο 25 του ν. 3959/2011 προστίθεται άρθρο 25α ως εξής: 58 «Άρθρο 25α Διαδικασία διευθέτησης διαφορών Με απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισµού, η οποία λαµβάνεται σε Ολοµέλεια, µπορεί να θεσπιστεί διαδικασία διευθέτησης διαφορών για τις επιχειρήσεις που παραδέχονται τη συµµετοχή στην αποδιδόµενη σε αυτούς οριζόντια σύµπραξη κατά παράβαση του άρθρου 1 του παρόντος νόµου ή/και του άρθρου 101 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Με την απόφαση αυτή ρυθµίζονται ιδίως τα εξής θέµατα:
α) Οι όροι και προϋποθέσεις υπαγωγής στη διαδικασία διευθέτησης.
β) Το στάδιο της διαδικασίας ελέγχου, κατά το οποίο µπορεί να υποβληθεί αίτηµα του ελεγχοµένου να υπαχθεί σε διαδικασία διευθέτησης, το αργότερο µέχρι την κατάθεση από το µέρος του πρώτου υποµνήµατος µετά την κοινοποίηση της εισήγησης.
γ) Η διαδικασία που ακολουθείται, προκειµένου να επιτευχθεί η διευθέτηση της διαφοράς. Στη διαδικασία αυτή θα προβλέπεται υποχρεωτικά η παραδοχή από τον ελεγχόµενο της αποδιδόµενης σε αυτόν παράβασης ως προϋπόθεση για τη διευθέτηση της διαφοράς. Εάν τελικά η διευθέτηση δεν επιτευχθεί, τότε η τυχόν δήλωση του ελεγχόµενου περί παραδοχής της παράβασης, όπως περιλαµβάνεται στις παρατηρήσεις που υπέβαλε, θεωρείται ανακληθείσα και δεν µπορεί να ληφθεί υπόψη ούτε από την Επιτροπή ούτε από τα δικαστήρια.
δ) Η πρόσβαση των συµµετεχόντων στη διαδικασία διευθέτησης στα στοιχεία του φακέλου της υπόθεσης κατά τη διάρκεια της διαδικασίας διευθέτησης και η δυνατότητα ή µη αξιοποίησης των δηλώσεων και αποδεικτικών στοιχείων που προσκοµίστηκαν από τα µέρη κατά τη διαδικασία αυτή, µε την επιφύλαξη των σχετικών ενωσιακών διατάξεων.
ε) Η δυνατότητα ή µη χωριστής διευθέτησης, σε περίπτωση περισσότερων ελεγχοµένων, εκ των οποίων µόνο µερικοί συναινούν στη διευθέτηση.
στ) Η δυνατότητα της Επιτροπής, σε περίπτωση διευθέτησης της διαφοράς, να µειώσει τα επιβαλλόµενα πρόστιµα. Η µείωση που θα προβλεφθεί δεν µπορεί να υπερβαίνει το 15% του προστίµου που θα επιβαλλόταν σε περίπτωση µη διευθέτησης της διαφοράς, όπως αυτό το πρόστιµο θα διαµορφωνόταν ύστερα και από τυχόν µείωση κατά την παράγραφο 8 του άρθρου 25.
ζ) Ζητήµατα διαχρονικού δικαίου.
η) Κάθε άλλη αναγκαία λεπτοµέρεια.
Σε περίπτωση διευθέτησης της διαφοράς, η Επιτροπή εκδίδει απόφαση κατ’ απλοποιηµένη διαδικασία, στην οποία, µεταξύ άλλων, βεβαιώνεται η τέλεση της αποδιδόµενης παράβασης, καθώς και το γεγονός της διευθέτησης της διαφοράς, και επιβάλλονται οι ανάλογες κυρώσεις.»
  1. Στην περίπτωση ιδ΄ της παρ. 2 του άρθρου 14 του ν. 3959/ 2011 προστίθεται υποπερίπτωση εε΄ ως εξής: «εε) Τον καθορισµό της διαδικασίας, των όρων και των προϋποθέσεων της διαδικασίας διευθέτησης διαφορών κατά το άρθρο 25α».

Άρθρο 106
Ποινικές διατάξεις

Η παρ. 3 του άρθρου 44 του ν. 3959/2011 αντικαθίσταται ως εξής: «3. Εάν στις περιπτώσεις των άρθρων 25 και 25α ο παραβάτης αναγνωρίσει ενώπιον της αρµόδιας αρχής την ευθύνη του και εξοφληθεί ολοσχερώς το πρόστιµο που επιβλήθηκε ή, κατ’ εφαρµογή της παραγράφου 8 του άρθρου 25, λάβει χώρα απαλλαγή από αυτό, εξαλείφεται το αξιόποινο των σχετικών εγκληµάτων που στοιχειοθετούνται µε την ίδια παράβαση και επέρχεται πλήρης απαλλαγή από άλλου είδους διοικητικές κυρώσεις. Με την παροχή διευκόλυνσης τµηµατικής καταβολής του προστίµου, αναστέλλεται η ποινική δίωξη για όσο χρόνο διαρκεί η ρύθµιση και ο οφειλέτης είναι συνεπής µε τους όρους της. Κατά το χρονικό διάστηµα της αναστολής, αναστέλλεται η παραγραφή των εγκληµάτων χωρίς να ισχύουν οι χρονικοί περιορισµοί του εδαφίου α΄ της παραγράφου 3 του άρθρου 113 του Ποινικού Κώδικα. Η υπαγωγή στο πρόγραµµα του άρθρου 25 παράγραφος 8, συνεπεία της οποίας επιβλήθηκε µειωµένο πρόστιµο, εάν αυτό δεν εξοφληθεί ολοσχερώς, συνιστά ελαφρυντική περίσταση για τις πράξεις των παραγράφων 1 και 2 και επιβάλλεται ποινή µειωµένη κατά το άρθρο 83 του Ποινικού Κώδικα.»

για την κατασκευαστική διαιτησία (προδημοσίευση και πρώτη δημοσίευση)


(Το παρόν αποτελεί πρώτη δημοσίευση του υπό δημοσίευση έργου με τίτλο Η ΚΑΤΑΣΚΕΥΑΣΤΙΚΗ ΔΙΑΙΤΗΣΙΑ, των Ελένης Τροβά, Παναγιώτη Οικονόμου και Βασιλικής Κάρμου)
Η ιδιαιτερότητα των κατασκευαστικών διαφωνιών
Η διαιτητική επίλυση διαφορών[1] τυγχάνει αποδεκτή σε μεγάλο μέρος της πρακτικής και αποκτά θεσμικό χαρακτήρα και κανονιστικό πλαίσιο με την εξέλιξη των ετών. Η διαιτητική επίλυση διαφορών αφορά στην επίλυση διαφωνιών όχι από τα πολιτειακά όργανα αλλά από δικαστές τους οποίους επιλέγουν και ορίζουν τα ενδιαφερόμενα μέρη, χωρίς να συνδέεται κατ’ αρχήν με το είδος ή το περιεχόμενο της διαφωνίας των μερών. Το συνεχώς αναπτυσσόμενο και θεσμοθετούμενο κανονιστικό πλαίσιο που διέπει όμως τη διαιτητική επίλυση διαφορών έχει εισαγάγει έννοιες, όπως η διεθνής και η εσωτερική διαιτησία[2], η ad hoc, η μόνιμη και η θεσμική διαιτησία[3] αλλά και η εμπορική διαιτησία[4] ή η ναυτική διαιτησία[5] [6]κλπ.
Κατηγορία διαιτητικής επίλυσης διαφορών, η οποία διακρίνεται λόγω του αντικειμένου της διαιτησίας του οποίου οι διαιτητές οφείλουν να επιληφθούν, είναι και η κατασκευαστική διαιτησία που αποτελεί αντικείμενο της παρούσας έρευνας. Η έννοια της κατασκευαστικής διαιτησίας, αν και χρησιμοποιείται στη θεωρία και την πρακτική, δεν έχει προσδιορισθεί ειδικά, ούτε είναι σαφές αν υφίσταται ως έννοια που απαιτεί κάποιου είδους διαφορετική αντιμετώπιση από την εμπορική διαιτησία εν γένει.
Σε αντίθεση με την εμπορική διαιτησία, η διαιτησία που αφορά στον κατασκευαστικό τομέα απαιτεί ειδικές γνώσεις και εμπειρία στο συγκεκριμένο τεχνικό αντικείμενο. Για το σκοπό αυτό, άλλωστε, η διαιτησία συγχέεται συχνά με την διαιτητική πραγματογνωμοσύνη ή διεξάγεται με τη συμμετοχή τεχνικών και ειδικών του κλάδου και όχι αναγκαία από νομικούς.
Χαρακτηριστικό τέτοιο παράδειγμα στη χώρα μας είναι η διαιτησία του Τεχνικού Επιμελητηρίου της Ελλάδας (ΤΕΕ) που αφορά σε τεχνικά ζητήματα και παρακολούθησε τη διεθνή τάση ένταξης της επίλυσης των διαφωνιών μεταξύ κατασκευαστών και πελατών τους στα επιμελητήρια. Η ανάγκη εξειδικευμένων διαιτητών που να κατανοούν σύνθετες έννοιες καθιστά την διαιτησία προτιμητέα από τα συμβαλλόμενα μέρη. Η διάκριση όμως της έννοιας της τεχνικής διαφοράς με τις λοιπές διαφωνίες καθιστά δυσλειτουργική την διαιτητική επίλυση των διαφορών στις συμβάσεις κατασκευής, καθώς το τεχνικό και το οικονομικό αντικείμενο συχνά εμπλέκονται.
Εξάλλου, η διαιτησία εφόσον ολοκληρωθεί έγκαιρα αποτελεί μία ορθολογική λύση για κατασκευαστικές συμβάσεις, η επίλυση των διαφωνιών από τις οποίες πρέπει να ολοκληρωθεί έγκαιρα και κατά την εκτέλεση κάθε έργου. Η ανάγκη, δηλαδή, έγκαιρης επίλυσης των διαφωνιών καθιστά τη διαιτησία μια προτιμώμενη λύση για το σκοπό αυτό. Στην πράξη διαπιστώνεται, βέβαια, ότι η ανάγκη τεχνικών γνώσεων και εμπειρίας κάμπτεται από τη νομική φύση της διαιτησίας και των δικονομικών κανόνων, περιορίζοντας τη συμμετοχή των τεχνικών ως διαιτητών και καθιστώντας δυσλειτουργική την κατασκευαστική διαιτησία για τον τεχνικό κόσμο, εφόσον καταλήγει να διαλέγεται περισσότερο με νομικούς παρά με τεχνοκράτες.
Η συγκεκριμένη κατηγορία, λοιπόν, της κατασκευαστικής διαφοράς οδηγεί στην διαδικασία επίλυσής τους μέσω διαιτησίας την οποία διεθνώς ονομάζουν ως «κατασκευαστική».

Η κατασκευαστική διαιτησία

Ο όρος «κατασκευαστική διαιτησία» (construction arbitration[7], arbitrage de la construction[8], Bauschiedsverfahren[9]) είναι καθιερωμένος στην ξένη βιβλιογραφία και πρακτική, ως υποκατηγορία της εμπορικής διαιτησίας, η οποία διακρίνεται λόγω των ιδιαιτεροτήτων της.
Ο όρος δεν φαίνεται να έχει επικρατήσει στην ελληνική βιβλιογραφία. Ωστόσο, στη διεθνή θεωρία και πρακτική έχουν αφιερωθεί μονογραφίες στην κατασκευαστική διαιτησία, ενώ σε πολλές χώρες δημιουργούνται και ιδιωτικοί μόνιμοι μηχανισμοί, οι οποίοι διοργανώνουν διαιτησίες αποκλειστικά κατασκευαστικού αντικειμένου, προτείνοντας στα ενδιαφερόμενα μέρη πρότυπο κανονισμό διαιτησίας και λίστα διαιτητών πολλών ειδικοτήτων, τόσο νομικών όσο και τεχνικών.
Πώς ορίζεται όμως η κατασκευαστική διαιτησία και ποιοι παράγοντες την διαφοροποιούν από την συνήθη εμπορική διαιτησία;
Το Διεθνές Εμπορικό Επιμελητήριο (ICC) ανέθεσε το 2000 σε μια ομάδα ειδικών υπό τον Μηχανικό Καθηγητή Dr. Nael G. Bunni και τον Δικαστή Humphrey Lloyd, QC, να συντάξει έκθεση με προτάσεις και οδηγίες για την καλύτερη δυνατή εφαρμογή των διαιτητικών κανόνων του ICC ειδικά επί κατασκευαστικών διαιτησιών[10]. Η έκθεση δημοσιεύθηκε το 2001 υπό τον τίτλο “ICC Report on Construction Industry Arbitrations” και είναι ενδεικτική των ιδιαιτεροτήτων της κατασκευαστικής διαιτησίας.
Ως τέτοια ορίζεται στην έκθεση η διαιτησία η οποία αφορά κάθε είδους διαφορές από κατασκευαστικά έργα, αλλά κυρίως διαφορές που συνδέονται με την παροχή υπηρεσιών (π.χ. υπηρεσίες Πολιτικού Μηχανικού) και την εκτέλεση εργασιών αναγκαίων για την κατασκευή του έργου.
Είναι όμως η διάκριση αυτή απόλυτη και ξεκάθαρη; Θα πρέπει να προσεγγίσει κανείς διεξοδικά αυτή την έννοια, όπως διαμορφώνεται διεθνώς, μέσα από τους παράγοντες που διαφοροποιούν τις κατασκευαστικές διαφορές που αποτελούν το αντικείμενο της κατασκευαστικής διαιτησίας[11].

Παράγοντες που διαφοροποιούν τις κατασκευαστικές διαφορές

Η πρακτική καταδεικνύει ότι οι διαφορές από κατασκευαστικές συμβάσεις απαιτούν ειδική μεταχείριση και αντιμετώπιση, καθώς διακρίνονται από άλλες εμπορικές και συμβατικές διαφορές για λόγους που συνοψίζονται στα εξής:
  1. Ο συχνά σύνθετος τεχνικός χαρακτήρας των κατασκευαστικών διαφορών απαιτεί τη συνδρομή τεχνικών γνώσεων για την επίλυσή τους. Για τον λόγο αυτό είναι συχνή η συμβατική πρόβλεψη τεχνικών «πάνελ», όπως και η διενέργεια πραγματογνωμοσύνης. Εξάλλου, η διάκριση μεταξύ αμιγώς νομικών και τεχνικών διαφορών είναι δυσχερής στα μεγάλα κατασκευαστικά έργα.
  2. Ο παράγοντας «χρόνος» και η σύνδεση μεταξύ επίλυσης των διαφωνιών και προόδου των εργασιών εκτέλεσης. Η ταχεία επίλυση των διαφορών από την κατασκευαστική σύμβαση είναι προς το συμφέρον όλων των εμπλεκομένων μερών, και πρωτίστως προς το συμφέρον του ίδιου του έργου.
  3. Η κατασκευαστική σύμβαση χαρακτηρίζεται από την σώρευση μεγάλου αριθμού διαφωνιών μεταξύ εργολάβου και Κυρίου του Έργου σε βάθος χρόνου, καθ’ όλη την διάρκεια ισχύος της σύμβασης και πέραν αυτής. Λόγω δε της αλληλεξάρτησης των διαφωνιών μεταξύ τους, είναι απαραίτητος ο συντονισμός της επίλυσής τους, π.χ. μέσω της ομαδοποίησης συναφών διαφωνιών, ώστε να επιτυγχάνεται ισορροπία κόστους / οφέλους για όλους τους εμπλεκόμενους.
  4. Τα κατασκευαστικά έργα χαρακτηρίζονται συνήθως από μεγάλο αριθμό εμπλεκομένων φορέων με διαφορετικό ρόλο, βαθμό ευθύνης και δυνατότητα επιρροής επί της διαδικασίας επίλυσης των διαφορών από τη σύμβαση (π.χ. υπεργολάβοι, προμηθευτές, δανειστές, ασφαλιστές κλπ). Το γεγονός αυτό έχει ως συνέπεια α) τη διάσπαση της ευθύνης μεταξύ των προσώπων αυτών αλλά και β) τη συμμετοχή στη διαδικασία επίλυσης των διαφορών και άλλων φορέων πλην των αρχικώς συμβαλλόμενων Εργοδότη και Κατασκευαστή, π.χ. ρητή πρόβλεψη σε Σύμβαση Παραχώρησης ή υπογραφή σχετικού συνυποσχετικού, βάσει του οποίου συμμετέχουν στη διαιτητική διαδικασία επίλυσης των διαφορών και οι Δανειστές του Παραχωρησιούχου.
  5. Διεθνής χαρακτήρας των μεγάλων κατασκευαστικών συμβάσεων λόγω συμμετοχής εμπλεκόμενων φορέων με έδρα σε διαφορετικά κράτη και ενίοτε με εμπειρία σε διαφορετικά νομικά συστήματα.
  6. O κλάδος των μεγάλων κατασκευαστικών έργων χαρακτηρίζεται από την ευρύτατα διαδεδομένη χρήση των πρότυπων συμβάσεων, όπως οι διεθνείς συμβάσεις FIDIC. Αυτό οδηγεί σε μια σχετική εναρμόνιση και σύγκλιση σε διεθνές επίπεδο, στο βαθμό που παγιώνεται η νομολογία επί των εννοιών και διατυπώσεων που απαντούν στις περισσότερες πρότυπες συμβάσεις. Ταυτόχρονα, η υπογραφή συμβάσεων στην αγγλική γλώσσα μεταξύ των μερών εισάγει, μέσω της ορολογίας, στοιχεία αγγλοσαξονικού δικαίου (common law), έστω κι αν το εφαρμοστέο δίκαιο που επέλεξαν τα μέρη είναι ηπειρωτικό[12].
Πάντως, η εναρμόνιση αυτή είναι σχετική, καθώς η ίδια πρότυπη σύμβαση μπορεί να οδηγήσει σε διαφορετικά αποτελέσματα, ανάλογα με το εφαρμοστέο ουσιαστικό δίκαιο που θα επιλέξουν τα μέρη. Σε κάθε περίπτωση και ανεξαρτήτως εφαρμοστέου δικαίου, πάντοτε τυγχάνει εφαρμογής και το δίκαιο του τόπου εκτέλεσης του κατασκευαστικού έργου, π.χ. επί χωροταξικών και πολεοδομικών θεμάτων ή επί ζητημάτων κανόνων υγιεινής και ασφάλειας, γεγονός που περιπλέκει τα νομικά ζητήματα που τίθενται[13].
  1. Οι κατασκευαστικές συμβάσεις διαφοροποιούνται από άλλες εμπορικές συμφωνίες ως προς την επίλυση των διαφορών που ανακύπτουν από αυτές και λόγω του γεγονότος ότι τυγχάνει εφαρμογής σε αυτές η ειδική νομοθεσία, η οποία εφαρμόζεται στην κατασκευαστική βιομηχανία (“sectorspecific legislation”), π.χ. η βρετανική Construction Act του 1996 (UK Housing Grants Construction and Regeneration Act 1996), η οποία προβλέπει διαδικασία ταχείας επίλυσης των διαφορών μεταξύ των μερών στην κατασκευαστική σύμβαση (“fast-track adjudication”).
Όλοι οι παραπάνω παράγοντες καθιστούν αναγκαία τη στοχευμένη αντιμετώπιση και διαχείριση των κατασκευαστικών διαφορών, κατά τρόπο ώστε ο μηχανισμός επίλυσής τους να ανταποκρίνεται στις ιδιαιτερότητες και τους σκοπούς της κατασκευαστικής σύμβασης, ιδίως να συμβάλει στην εκτέλεση του έργου εντός χρονοδιαγράμματος και προϋπολογισμού.
Η επιλογή της διαιτησίας ως μηχανισμού που επιτρέπει την ταχεία, ευέλικτη και λιγότερο δαπανηρή επίλυση των διαφορών μεταξύ των εμπλεκομένων επικράτησε ευρέως στον κατασκευαστικό κλάδο, αρχικά στον αγγλοσαξονικό κόσμο από τον 19ο αιώνα και εν συνεχεία σε παγκόσμιο επίπεδο, μέσω της εξάπλωσης των πρότυπων συμβάσεων κατασκευαστικών έργων. Οι ιδιαιτερότητες των κατασκευαστικών διαφορών, οι οποίες ήδη παρουσιάστηκαν συνοπτικά, διαφοροποιούν την κατασκευαστική διαιτησία από την ευρύτερη κατηγορία της διεθνούς εμπορικής διαιτησίας, καθιστώντας την ένα ξεχωριστό αντικείμενο μελέτης[14].

Η συντεχνιακή φύση των κατασκευαστικών διαφωνιών

Οι διαφωνίες σε σχέση με τις συμβάσεις κατασκευής έργων συνηθίζεται να άγονται σε διαιτητική επίλυση τόσο στη χώρα μας όσο και διεθνώς. Ως βασική αιτία θα μπορούσε να δει κανείς αρχικά τη συντεχνιακή φύση του κατασκευαστικού τομέα, ο οποίος ιστορικά οδήγησε την επίλυση διαφορών από κατασκευές στο πλαίσιο της «συντεχνίας», ταχύτατα δε στο πλαίσιο του θεσμού που υποκατέστησε τη συντεχνία και ήταν τα επιμελητήρια, ιδίως στη συγκεκριμένη περίπτωση τα τεχνικά επιμελητήρια. Ο επιμελητηριακός θεσμός, ως θεσμός επαγγελματικής ταυτότητας, οδήγησε ιστορικά τον κατασκευαστικό κόσμο στην επιλογή της επίλυσης των διαφορών που τον αφορούν από όργανα και δικαστές που αντιλαμβάνονται ως πλέον κατάλληλα.
Έτσι εισήχθη η διαιτησία για τις κατασκευές ως επιλογή για τα τεχνικά επιμελητήρια στην Ευρώπη. Στο ίδιο πλαίσιο αναπτύχθηκαν και μορφές διαιτητικής πραγματογνωμοσύνης ή απλής τεχνικής πραγματογνωμοσύνης από τα τεχνικά επιμελητήρια. Η αιτία της επιλογής αυτού του μέσου στο συγκεκριμένο συμβατικό τύπο συνδέεται με την ανάγκη έγκαιρης αντιμετώπισης των διαφωνιών σε εν εξελίξει συμβάσεις ορισμένου χρόνου αλλά και τεχνικών απαιτήσεων. Πράγματι, η διαιτησία επιτρέπει στις κατασκευαστικές διαφορές να προωθούνται έγκαιρα και να παρακολουθούν την πορεία του συμβατικού αντικειμένου, δηλαδή του κατασκευαζόμενου έργου. Επιτρέπει, επίσης, την τεχνική υποστήριξη των διαιτητών, ώστε η έκδοση της κάθε απόφασης να κάνει χρήση των απαιτούμενων τεχνικών γνώσεων για την ορθή επίλυση των ζητημάτων που προκύπτουν. Για το λόγο αυτό, η διαιτησία στις κατασκευαστικές συμβάσεις εμπίπτει συχνά σε συγκεκριμένο κανονιστικό και δικονομικό πλαίσιο, όπως συμβαίνει με τις συμβάσεις FIDIC, όπου ενίοτε γίνεται προσφυγή στους κανόνες του ICC για την επίλυση των διαφωνιών[15], ή με τη διαιτησία του Τεχνικού Επιμελητηρίου της Ελλάδος.
Ο επιμελητηριακός θεσμός δίνει το παρόν σε διεθνές και σε εθνικό επίπεδο. Ως επιμελητήριο, κατά μία διευρυμένη έννοια, θα πρέπει να αντιμετωπισθεί και το Διεθνές Εμπορικό Επιμελητήριο (ICC), το οποίο έχει επιτύχει την επικράτηση της διαιτητικής επίλυσης των διαφωνιών με τρόπο πολύ ιδιαίτερο.

Η κατασκευαστική διαιτησία του ICC

Το Διεθνές Εμπορικό Επιμελητήριο (ICC) παρέχει ένα άρτια δομημένο θεσμικό πλαίσιο για την επίλυση διαφορών στις διεθνείς εμπορικές συναλλαγές εν γένει. Στους συμβαλλόμενους προτείνονται δυο διακριτές αλλά συμπληρωματικές διαδικασίες: αφ’ ενός μεν η διενέργεια διαιτησίας βάσει του Κανονισμού Διαιτησίας ICC (ICC Rules of Arbitration) υπό την αιγίδα του Διεθνούς Δικαστηρίου Διαιτησίας (International Court of Arbitration), αφ’ ετέρου δε η διαδικασία φιλικής επίλυσης των διαφορών (“amicable dispute resolution”, ADR) με την εποπτεία του Διεθνούς Κέντρου για την φιλική επίλυση διαφορών του ICC (International Center for ADR), και κατ’ εφαρμογή των σχετικών κανόνων του ICC για διαμεσολάβηση, συνδιαλλαγή, ουδέτερη αξιολόγηση ή συνδυαστική τους εφαρμογή (ICC ADR Rules). Για την προσφυγή στην διαιτησία του ICC απαιτείται να έχει περιληφθεί στη συμφωνία διαιτησίας ρητή παραπομπή στον Κανονισμό Διαιτησίας του ICC.
O Κανονισμός Διαιτησίας του Διεθνούς Εμπορικού Επιμελητηρίου (ICC rules) έχει τύχει ευρύτατης αποδοχής σε περισσότερες από 180 χώρες ανά τον κόσμο λόγω της ευελιξίας του και της ασφάλειας που παρέχει στις διακρατικές εμπορικές συναλλαγές. Η διάδοσή του συμπίπτει με τη διεθνοποίηση των εμπορικών συναλλαγών, μεταξύ των οποίων και οι συμβάσεις κατασκευής μεγάλων και σύνθετων έργων, που εμπλέκουν συναλλασσόμενους από διαφορετικές έννομες τάξεις. Στη διαδεδομένη εφαρμογή του στην κατασκευαστική διαιτησία συμβάλλει και το γεγονός ότι πρότυπες συμβάσεις κατασκευής έργου, όπως οι FIDIC, προβλέπουν ως έσχατο στάδιο για την επίλυση των διαφορών μεταξύ των μερών τη διεξαγωγή διαιτησίας βάσει του Κανονισμού ICC.
Η προτεινόμενη διαιτητική διαδικασία, η οποία διεξάγεται υπό την εποπτεία του ICC, χαρακτηρίζεται από ιδιαίτερη ευελιξία και στοχεύει στο να εξασφαλίσει την εκτελεστότητα της διαιτητικής απόφασης παγκοσμίως. Το γεγονός αυτό την καθιστά ιδιαίτερα ελκυστική για την επίλυση διαφορών από συμβάσεις κατασκευής έργων, όπου εμπλέκονται φορείς από διαφορετικές έννομες τάξεις και ο χρόνος είναι ζωτικής σημασίας για την πρόοδο των εργασιών. Η διαιτησία ICC παρέχει εγγυήσεις ουδετερότητας[16], ιδίως όταν ο αντισυμβαλλόμενος είναι Κράτος, και έχει ήδη οδηγήσει στην διαμόρφωση μιας πλούσιας νομολογίας.
Εφόσον τα μέρη δεν συμφωνήσουν διαφορετικά, το ICC έχει συμμετοχή και στον ορισμό των Διαιτητών και συγκεκριμένα του Επιδιαιτητή επί τριμελούς διαιτητικού δικαστηρίου ή σε περίπτωση που κάποιο από τα μέρη παραλείψει να προτείνει διαιτητή εντός της ταχθείσας προθεσμίας, το Διεθνές Δικαστήριο το υποκαθιστά στην επιλογή του υποκαθιστώντας το μέρος που παραλείπει τον ορισμό (άρθρα 12-13). Στόχευση των προβλέψεων είναι α) η απρόσκοπτη εξέλιξη της διαιτητικής διαδικασίας και η μη παρέλκυση αυτής από ένα μέρος που αρνείται να ορίσει διαιτητή και β) η εξασφάλιση ανεξαρτησίας και αμεροληψίας των Διαιτητών.
Ο Κανονισμός διαιτησίας του Διεθνούς Εμπορικού Επιμελητηρίου, η τελευταία έκδοση του οποίου τέθηκε σε ισχύ τον Ιανουάριο του 2012, είναι μια σειρά κανόνων που προτείνονται για τη διεξαγωγή της διαιτητικής διαδικασίας στο πλαίσιο των διεθνών εμπορικών συναλλαγών. Εφόσον τα μέρη επιλέξουν ως εφαρμοστέο τον Κανονισμό, η διαιτητική επίλυση λαμβάνει χώρα υπό την εποπτεία και τον έλεγχο του ανεξάρτητου από το ΔΕΕ Διεθνούς Δικαστηρίου Διαιτησίας, το οποίο ιδρύθηκε το 1923. O Κανονισμός δεν δεσμεύει τα μέρη ως προς την επιλογή του εφαρμοστέου ουσιαστικού δικαίου, ενώ υπάρχει πάντα η δυνατότητα να συμφωνήσουν τα μέρη στη συμφωνία διαιτησίας αποκλίσεις από τις προβλέψεις του, οι οποίες μπορούν να οδηγήσουν στη διενέργεια διαιτησίας χωρίς την εμπλοκή και εποπτεία του ΔΕΕ ή με συμπληρωματική εφαρμογή και ημεδαπών διαδικαστικών κανόνων, όπως π.χ. του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας (λεγόμενες «ad hoc διαιτησίες ICC»).
Η διαιτητική διαδικασία του Κανονισμού του 2012 χαρακτηρίζεται από ιδιαίτερη ευελιξία, γεγονός που την καθιστά ελκυστική για την επίλυση σύνθετων διαφορών από συμβάσεις κατασκευής έργου, όπου σκοπός είναι η ταχεία επίλυση προκειμένου να προχωρήσουν οι εργασίες. Τα άρθρα του Κανονισμού παρέχουν μεγάλο περιθώριο πρωτοβουλίας στο διαιτητικό δικαστήριο για την εξακρίβωση των πραγματικών περιστατικών, καθιερώνοντας ένα οιονεί ανακριτικό σύστημα (άρθρο 25) και προβλέπουν, για παράδειγμα, τη δυνατότητα ταυτόχρονης εκδίκασης α) διασταυρούμενων αξιώσεων σε περίπτωση πολυμερούς διαιτησίας (cross-claims) όπου κάθε μέρος μπορεί να εγείρει αξίωσή του καθ’ οιουδήποτε άλλου μέρους (άρθρο 8), β) διεξαγωγή μιας διαιτητικής διαδικασίας για την επίλυση διαφοράς σχετιζόμενης με περισσότερες από μια συμβάσεις (άρθρο 9), ενώ είναι δυνατή τόσο η υποβολή αίτησης συνεκδίκασης συναφών εκκρεμών διαφωνιών (άρθρο 10), όσο και η προσεπίκληση τρίτου μέρους από έναν διάδικο (άρθρο 7).
Το αντικείμενο της επίδικης διαφοράς αποκρυσταλλώνεται έγκαιρα με τη σύνταξη της Πράξης πλαισίου της διαιτητικής διαδικασίας (Terms of Reference, άρθρο 23), γεγονός που δεν επηρεάζει τον ευέλικτο χαρακτήρα της διαδικασίας, αφού τα μέρη μπορούν με την άδεια του διαιτητικού δικαστηρίου να υποβάλουν νέα αιτήματα (new claims) μέχρι και το πέρας της συζήτησης. Το διαιτητικό δικαστήριο έχει εξουσία να διατάξει συντηρητικά ή ασφαλιστικά μέτρα (άρθρο 28), σε αντίθεση με τα προβλεπόμενα στον ελληνικό ΚΠολΔ για την ημεδαπή διαιτησία, ενώ ήδη με την τροποποίηση του Κανονισμού το 2012 προστέθηκε και η δυνατότητα για κατεπείγοντα ορισμό Διαιτητή, ο οποίος μπορεί να διατάξει μέτρα επείγοντος χαρακτήρα πριν από τη συγκρότηση του διαιτητικού δικαστηρίου (άρθρο 29 και Παράρτημα V Κανονισμού).
Το Διεθνές Εμπορικό Επιμελητήριο δεν προτείνει ειδικούς κανόνες για τη διεξαγωγή κατασκευαστικής διαιτησίας. Ωστόσο, οι ιδιαιτερότητες αυτής οδήγησαν στη δημοσίευση το 2001 μιας έκθεσης ομάδας ειδικών, που ορίσθηκαν από το Διεθνές Εμπορικό Επιμελητήριο, με οδηγίες βέλτιστης πρακτικής (guidelines) για την καλύτερη δυνατή εφαρμογή του Κανονισμού διαιτησίας στην κατασκευαστική διαιτησία. Η έκθεση φέρει τον τίτλο “ICC Report on Construction Industry Arbitrations”[17]. Ως κατασκευαστική διαιτησία ορίζει αυτήν που αφορά κάθε είδους διαφορές από κατασκευαστικά έργα, αλλά κυρίως διαφορές που συνδέονται με την παροχή υπηρεσιών (π.χ. υπηρεσίες Πολιτικού Μηχανικού) και την εκτέλεση εργασιών αναγκαίων για την κατασκευή του έργου. Οι οδηγίες επικεντρώνονται στα κυριότερα διαδικαστικά ζητήματα και αποσκοπούν στην εξασφάλιση της ισορροπίας κόστους-οφέλους, λαμβάνοντας υπόψη τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά των διαφορών από συμβάσεις κατασκευής έργων.
Αναφορικά με τη συμβολή του ΔΕΕ στην επίλυση κατασκευαστικών διαφορών, ιδιαίτερη μνεία θα πρέπει να γίνει και στην λειτουργία του Διεθνούς Κέντρου Τεχνικής Πραγματογνωμοσύνης του ICC (International Center for Expertise), το οποίο προτείνει και ορίζει πραγματογνώμονες σε οποιοδήποτε τομέα, κατόπιν αιτήματος των μερών ή του διαιτητικού δικαστηρίου αλλά και αιτήματος των εθνικών δικαστηρίων ή ιδιωτών που επιθυμούν μια ανεξάρτητη τεχνική πραγματογνωμοσύνη σε ζήτημα ενδιαφέροντός τους.
Στην Ελλάδα η επιλογή του Κανονισμού ICC για τη διαιτητική επίλυση διαφορών από συμβάσεις με κατασκευαστικό αντικείμενο είναι συχνό φαινόμενο. Ορισμένες από αυτές τις διαιτησίες έχουν χαρακτήρα αμιγούς διαιτησίας ICC (π.χ. οι διαιτησίες για επίλυση διαφορών από συμβάσεις με κατασκευαστικό αντικείμενο «σχεδιασμός-προμήθεια-κατασκευή και θέση σε λειτουργία» της ΔΕΣΦΑ Α.Ε.), καθώς το Διεθνές Δικαστήριο Διαιτησίας έχει την εποπτεία της διεξαγωγής τους, όπου η συμφωνία διαιτησίας των μερών δεν αποκλίνει από τους προτεινόμενους κανόνες του Διεθνούς Εμπορικού Επιμελητηρίου.
Υπάρχει όμως και μια δεύτερη μεγάλη κατηγορία, στην οποία εμπίπτουν οι διαιτητικές ρήτρες της συντριπτικής πλειοψηφίας των συμβάσεων παραχώρησης και των συμβάσεων για αυτοχρηματοδοτούμενα έργα νέας γενιάς με κατασκευαστικό αντικείμενο στην Ελλάδα, οι οποίες κυρώθηκαν με νόμο (βλ. π.χ. τις διαιτητικές ρήτρες στη Σύμβαση Παραχώρησης του Έργου της Αττικής Οδού, όπως κυρώθηκε με τον Ν. 2445/1996, άρθρο 57, στη Σύμβαση Παραχώρησης για την Υποθαλάσσια Αρτηρία Θεσσαλονίκης που κυρώθηκε με το Ν. 3535/2007, άρθρο 33, στη Σύμβαση Παραχώρησης για τον Αυτοκινητόδρομο Κόρινθος-Τρίπολη-Καλαμάτα-Λεύκτρο-Σπάρτη που κυρώθηκε με το Ν. 3559/2007, άρθρο 33, κ.ά.). Σε αυτές γίνεται μεν παραπομπή στον Κανονισμό διαιτησίας του ICC για τη διαιτητική επίλυση των διαφορών μεταξύ των μερών, εισάγονται όμως αποκλίσεις από τον Κανονισμό σε τέτοιο βαθμό, ώστε το ICC μην ασκεί πλέον το θεσμικό ρόλο εποπτείας επί της διαδικασίας. Στην περίπτωση αυτή γίνεται λόγος για «ad hoc διαιτησία ICC».
Η επιλογή περί μη εμπλοκής του ICC στη διαιτητική διαδικασία, παρά την επιλεκτική εφαρμογή ορισμένων από τους κανόνες του, δικαιολογείται ενδεχομένως για λόγους οικονομικούς, δηλαδή αποφυγής πρόσθετων εξόδων (μη καταβολής διοικητικών τελών, “administrative fees”) ή και επιτάχυνσης της διαδικασίας λόγω περιορισμού της γραφειοκρατίας, καθώς τόσο οι κοινοποιήσεις όλου του έγγραφου υλικού στη Γραμματεία του ICC όσο και η αναμονή για έγκριση των προτεινόμενων διαιτητών ή για απευθείας ορισμό τους από το ΔΕΕ προκαλούν καθυστερήσεις. Εξάλλου, ο συναινετικός ορισμός Επιδιαιτητή από τους Διαιτητές που όρισαν τα μέρη, οι οποίοι εκ των πραγμάτων γνωρίζουν το αντικείμενο της επίδικης διαφοράς, παρέχει το πλεονέκτημα, έναντι του ορισμού του από το ICC, ότι οδηγεί συχνά στην επιλογή προσώπου με εμπειρία και εξειδίκευση στην επίλυση διαφορών από τη συγκεκριμένη κατηγορία έργων ή διαφωνιών.
Ο αποκλεισμός, ωστόσο, του Διεθνούς Εμπορικού Επιμελητηρίου από τις διαιτησίες οι οποίες διεξάγονται βάσει του Κανονισμού του παρουσιάζει το μειονέκτημα ότι απουσιάζουν οι δικλείδες ασφαλείας που εγγυάται η άσκηση του εποπτικού του ρόλου, ακόμα και για τα ελάχιστα τυπικά σφάλματα.

Έλλειψη εμπιστοσύνης στους νομικούς από τον τεχνικό κόσμο

Η κατασκευαστική διαιτησία είναι ενδεχομένως ο τομέας της νομικής δραστηριότητας με τη μεγαλύτερη συμμετοχή μη νομικών. Η προτίμηση της επίλυσης των διαφορών με συμμετοχή τεχνικών εκφράζει ιδιαίτερα την δυσπιστία του τεχνικού κόσμου στην αντίληψη των νομικών για την επίλυση των διαφωνιών που τον αφορούν.
Ήδη από τον Μεσαίωνα τα μέλη του εμπορικού κόσμου εν γένει εμπιστεύονταν για την επίλυση των μεταξύ τους διαφορών τους ομότεχνούς τους σε επίπεδο συντεχνίας. Οι τελευταίοι εφάρμοζαν κανόνες καθιερωμένους από την πρακτική και όχι από κρατικές αρχές. Οι κανόνες αυτοί δεν γνώριζαν σύνορα και αποκρυσταλλώθηκαν μέσα από το έθιμο και την βέλτιστη πρακτική (lex mercatoria).
Στον κατασκευαστικό κλάδο το συντεχνιακό φαινόμενο επικράτησε μέχρι και τον δεύτερο Παγκόσμιο Πόλεμο. Έως τότε, οι τεχνικοί μονοπωλούσαν τα «πάνελ» που έκριναν διαφορές από κατασκευαστικές συμβάσεις[18], συχνά χωρίς τη συμμετοχή νομικών. Ωστόσο, με την παγκοσμιοποίηση των συναλλαγών και τη διεθνοποίηση των μεγάλων και σύνθετων κατασκευαστικών έργων, η εικόνα έγινε πιο σύνθετη: οι συμβαλλόμενοι στην κατασκευαστική σύμβαση έρχονταν συχνά αντιμέτωποι με μια έννομη τάξη και κανόνες που δεν τους ήταν οικείοι, γεγονός που κατέστησε αναγκαία τη συμμετοχή νομικών σε όλα τα στάδια της διαδικασίας, από τη σύνταξη σχεδίου σύμβασης μέχρι και το στάδιο της επίλυσης των διαφορών μεταξύ των μερών.
Δημιουργήθηκε έτσι μια κατηγορία νομικών που ασχολούνται με την κατασκευαστική διαιτησία και χαρακτηρίζονται διεθνώς από υψηλή εξειδίκευση μέσω κυρίως της πρακτικής, είτε ως νομικοί παραστάτες των μερών είτε ως Διαιτητές. Πρόκειται στην πράξη για μια κλειστή ομάδα, προϋπόθεση για τη συμμετοχή στην οποία είναι η εμπειρία στο αντικείμενο. Και τούτο διότι είναι ολιγάριθμα τα εξειδικευμένα προγράμματα εκπαίδευσης σε ακαδημαϊκό επίπεδο πάνω στο αντικείμενο αυτό, η πρόσβαση στη διαιτητική νομολογία είναι δυσχερής λόγω εμπιστευτικότητας και τα όποια συγγράμματα δημοσιεύονται κυρίως από δικηγόρους που δραστηριοποιούνται στον τομέα αυτό και όχι από ακαδημαϊκούς.
Συχνά, όμως, ο τεχνικός κόσμος εκφράζει δυσπιστία έναντι των νομικών, κατηγορώντας τους για έλλειψη κατανόησης της κατασκευαστικής διαδικασίας, η οποία είναι αναγκαία προϋπόθεση για την ορθολογική επίλυση των διαφορών από συμβάσεις με κατασκευαστικό αντικείμενο. Οι νομικοί κατηγορούνται επίσης για   την «δικαστηριοποίηση» της διαιτητικής διαδικασίας, δηλαδή για υπερβολική προσήλωση σε διαδικαστικά ζητήματα σε βάρος της ευελιξίας, από φόβο ακύρωσης της διαιτητικής απόφασης από τα τακτικά δικαστήρια.
Ωστόσο, ακόμα και ένα διαιτητικό δικαστήριο που αποτελείται μόνο από νομικούς έχει πάντα τη δυνατότητα να ζητήσει τη διεξαγωγή πραγματογνωμοσύνης για τεχνικά ζητήματα. Επομένως, σημαντικότερο ρόλο από την ιδιότητα του Διαιτητή ως νομικού ή μη διαδραματίζει η προηγούμενη εμπειρία του στην επίλυση διαφορών από συμβάσεις κατασκευαστικού αντικειμένου. Επισημαίνεται εδώ ότι η διάκριση μεταξύ διαφορών με αμιγώς τεχνική ή με αμιγώς νομική φύση είναι πρακτικά αδύνατη, καθώς τα ζητήματα που ανακύπτουν από μια σύμβαση κατασκευής συμπλέκονται. Άλλωστε, τον τελευταίο λόγο επί της διαιτητικής απόφασης που θα εκδοθεί μπορούν να έχουν τα τακτικά δικαστήρια, ενώπιον των οποίων ασκείται η αγωγή για την ακύρωση της διαιτητικής απόφασης.
Στη χώρα μας η συντριπτική πλειοψηφία των διαιτητικών δικαστηρίων (εάν όχι όλα)  που κρίνουν επί διαφορών από συμβάσεις με κατασκευαστικό αντικείμενο αποτελούνται από νομικούς. Είναι μάλιστα ενδεικτική η δυσπιστία των τακτικών δικαστηρίων έναντι διαιτητικών αποφάσεων που εκδόθηκαν από τεχνικούς, όπως προκύπτει από τη νομολογία του Αρείου Πάγου επί αγωγών για την ακύρωση διαιτητικών αποφάσεων του ΤΕΕ.
[1] Αντί πολλών βλ. Κουσούλης, Στ., Διαιτησία: ερμηνεία κατ’ άρθρο, εκδόσεις Σάκκουλα Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2004. Κουσούλης, Στ., Δίκαιο της Διαιτησίας, εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2006. Κουσούλης, Στ., Θεμελιώδη προβλήματα της Διαιτησίας, τ. Α’ Νομολογία, τ. Β’ Θεωρία, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 1996. Μπέης, Κ., Πολιτική Δικονομία: Διαιτησία, Αφοι Π. Σάκκουλα, Αθήνα, 1994, Φουστούκος, Α., Διαιτησία (Μελέτες, Άρθρα, Παρεμβάσεις), εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 2000. Καλαβρός, Κ.Φ. Δίκαιο της Διαιτησίας, τ. Α’, εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2011. Καλαβρός, Κ.Φ. Θεμελιώδη ζητήματα του δικαίου της διαιτησίας, Β’ έκδοση, εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2011. Ρόβλιας, Ντ. / Σταφυλοπάτης, Κ., Η Διαιτησία: Θεωρία – Νομοθεσία – Νομολογία, Νομική Βιβλιοθήκη 2016.

[2] Για τη διάκριση αυτή βλ., Κουσούλης, Σ., Δίκαιο της Διαιτησίας, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2006, σ. 12-18. Ρόβλιας, Ντ. / Σταφυλοπάτης, Κ., Η Διαιτησία: Θεωρία – Νομοθεσία – Νομολογία, Νομική Βιβλιοθήκη 2016, σ.17-20. Στην ελληνική έννομη τάξη, η πρακτική σημασία της διάκρισης μεταξύ εσωτερικής και διεθνούς διαιτησίας έγκειται στο ότι η πρώτη διέπεται κατ’ αρχήν από τις διατάξεις του Κ.ΠολΔ περί διαιτησίας (άρθρ. 867-903), ενώ στη διεθνή διαιτησία έχει εφαρμογή ο Ν. 2735/1999 περί διεθνούς εμπορικής διαιτησίας. Βλ. επίσης, Φουστούκος, Α., «Διεθνής Διαιτησία και Αλλόδαπή Διαιτητική Απόφαση. ΝοΒ 40/1992, σ. 253-264. Βερβενιώτης, Γ., Διεθνής Εμπορική Διαιτησία, Ι: Η Σύμβαση της Νέας Υόρκης, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 1990. Μαντάκου, Α., Η Κατάρτιση της Συμφωνίας Διαιτησίας στη Διεθνή Συναλλαγή, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 1998. Καΐσης, Αθ., Διεθνής Εμπορική Διαιτησία και Σύμβαση των Βρυξελλών, εκδόσεις Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη, 1995.

[3] Έναντι πολλών, βλ. σχετικά Κουσούλης, Σ., Δίκαιο της Διαιτησίας, εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2006, σ. 9 επ. Ad hoc είναι η διαιτησία που διέπεται από κανόνες που επέλεξαν τα μέρη (έστω κι αν πρόκειται για επιλογή ήδη υπάρχοντος πλαισίου, όπως οι κανόνες UNCITRAL) ή διαμόρφωσε το διαιτητικό δικαστήριο. Μόνιμες είναι οι διαιτησίες που οργανώνονται με προεδρικό διάταγμα, και κατ’ εφαρμογή του άρθ. 902 ΚΠολΔ, στα επιμελητήρια (βλ. Π.Δ. 723 της 5/17.09.1979 για τη μόνιμη διαιτησία του ΤΕΕ, Β.Δ. 447 της 26.6/10.7.69 «Περί συστάσεως παρά των Ναυτικώ Επιμελητηρίω της Ελλάδος (ΝΕΕ) μονίμου διαιτησίας προς επίλυσιν ναυτικών διαφορών», ΠΔ 31 της 12/22.1.79 «Περί συστάσεως παρά τω Εμπορικώ και Βιομηχανικώ Επιμελητηρίω Αθηνών μονίμου διαιτησίας προς επίλυσιν των εμπορικών διαφορών», ΠΔ 841 της 29.8/10.9.80 «Περί συστάσεως εις το Επαγγελματικόν Επιμελητήριο Αθηνών μονίμου διαιτησίας προς επίλυσιν διαφορών προερχομένων εξ εμπορικών πράξεων»), στα χρηματιστήρια (βλ. Π.Δ. 637 της 25.7/1.8.77 «Περί συστάσεως μονίμου διαιτησίας εις τα Χρηματιστήρια Εμπορευμάτων Πειραιώς και Θεσσαλονίκης) και στις επαγγελματικές ενώσεις προσώπων  που αποτελούν ΝΠΔΔ (βλ. άρθ. 8 Ν. 1330/82 για την Διαιτησία Δικηγορικών Συλλόγων, ΠΔ 168 της 17/31.5.83 «Σύσταση μόνιμης διαιτησίας στο Δικηγορικό Σύλλογο Αθηνών, ΠΔ 199 της 12/21.5.84 για την Μόνιμη διαιτησία του Δικηγορικού Συλλόγου Πειραιά, ΠΔ 215 της 30.4/6.5.85 για την Μόνιμη διαιτησία του Δικηγορικού Συλλόγου Θεσσαλονίκης και ΠΔ 415 της 23/30.8.85 για τον Δικηγορικό Σύλλογο Πατρών). Τέλος, θεσμικές είναι οι διαιτησίες που διενεργούνται υπό την εποπτεία κάποιου διαιτητικού θεσμικού μηχανισμού βάσει των κανόνων διαιτησίας που αυτός έχει καταστρώσει, π.χ. διαιτησίες βάσει του Κανονισμού Διαιτησίας του Διεθνούς Εμπορικού Επιμελητηρίου (ICC Rules).

[4] Για την έννοια του όρου «εμπορική» βλ. Βερβενιώτης, Γ., Διεθνής Εμπορική Διαιτησία, Ι: Η Σύμβαση της Νέας Υόρκης, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνη, 1990. Σ. 55-58. Ο ίδιος ο Ν. 2735/1999 περί διεθνούς εμπορικής διαιτησίας δεν δίνει ορισμό της εμπορικής διαιτησίας. Ωστόσο, στην Εισηγητική του Έκθεση γίνεται αναφορά στο κείμενο του πρότυπου νόμου της UNCITRAL, βάσει του οποίου συντάχθηκε ο Ν. 2735/1999. Συγκεκριμένα, σύμφωνα με την από 13 Ιουλίου 1999 Εισηγητική Έκθεση (παρ. 4): « Το ίδιο το κείμενο του προτύπου νόμου, όπως συντάχθηκε από την UNCITRAL έχει σε σχέση με τον όρο “εμπορική” την ακόλουθη υποσημείωση που διευρύνει τα εννοιολογικά όριά του, ώστε να λαμβάνεται υπόψη ως «οικονομική»: «Στον όρο “εμπορική” δίδεται ευρεία ερμηνεία, ώστε να καλύπτει ζητήματα που προκύπτουν από κάθε σχέση εμπορικής φύσης, συμβατική ή όχι. Οι σχέσεις εμπορικής φύσης περιλαμβάνουν – χωρίς να περιορίζονται σε αυτές – τις ακόλουθες συναλλαγές: κάθε εμπορική συναλλαγή για την παροχή ή ανταλλαγή εμπορευμάτων ή υπηρεσιών, συμφωνία διανομής, εμπορική αντιπροσωπεία ή πρακτορεία, πρακτορεία επιχειρηματικών απαιτήσεων (factoring), χρηματοδοτική μίσθωση (leasing), κατασκευή έργων, παροχή άδειας εκμετάλλευσης, επένδυση, χρηματοδότηση, τραπεζικές εργασίες, ασφαλίσεις, σύμβαση εκμετάλλευσης ή παραχώρησης, κοινοπραξία και άλλες μορφές βιομηχανικής ή επιχειρηματικής συνεργασίας, αεροπορική, θαλάσσια, σιδηροδρομική ή οδική μεταφορά αγαθών και επιβατών”. Για νομοτεχνικούς λόγους αυτή η υποσημείωση δεν έχει περιληφθεί στο κείμενο του προτεινόμενου νομοθετήματος, όπως προκρίθηκε σε διάφορες χώρες κατά υιοθέτηση του προτύπου νόμου ως εσωτερικού δικαίου. Όμως δεν παύει εξ αυτού να αποτελεί ερμηνευτικό βοήθημα για την έκταση του όρου “εμπορική”». Η από 13 Ιουλίου 1999 Εισηγητική Έκθεση του σχεδίου νόμου για την «Διεθνή Εμπορική Διαιτησία» είναι διαθέσιμη στην ιστοσελίδα του Ελληνικού Κοινοβουλίου:
http://www.hellenicparliament.gr/UserFiles/2f026f42-950c-4efc-b950-340c4fb76a24/NOM_ NOM_EE_2735_UG11.DOC.

[5] Για την έννοια της ναυτικής διαιτησίας, η οποία αποτελεί έννοια είδους σε σχέση με την εμπορική διαιτησία, με πεδίο αναφοράς τον τομέα της εμπορικής ναυτιλίας, βλ. Τσαβλαρίδης, Α., Διεθνής Ναυτική Διαιτησία: Η ιδιόρρυθμη αυτονομία του διαιτητικού φαινομένου στις διεθνείς ναυτιλιακές συναλλαγές, Διδακτορική Διατριβή, Τμήμα Νομικής ΝΟΕ Αριστοτελείου Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης, 1998, σ. 23-25, όπου πλούσια βιβλιογραφία: «Μια διαιτησία ορίζεται ως ναυτική, αν με οποιοδήποτε τρόπο εμπλέκεται σε αυτήν κάποιο πλοίο. Οι συνηθέστερες περιπτώσεις ναυτικών διαιτησιών είναι οι διαφορές από συμβάσεις ναυλώσεων, οι διευθετήσεις των απαιτήσεων από επιθαλάσσια αρωγή, και οι διενέξεις που αναφύονται από συμβάσεις ναυπηγήσεως και αγοραπωλησίας πλοίων. (…) Έτσι, μπορεί να γίνει λόγος για ναυτική διαιτησία, σε περιπτώσεις διαφορών σχετικών με την κτήση του πλοίου (είτε από συμβάσεις ναυπηγήσεως, είτε από συμβάσεις πωλήσεως), με το ιδιοκτησιακό καθεστώς του (κυριότητα, νομή ή κατοχή και συμπλοιοκτησία) και με τη διασφάλιση απαιτήσεων τρίτων (υποθήκες, ναυτικά προνόμια). Είναι επίσης νοητή η υπαγωγή σε ναυτική διαιτησία διαφορών από τεχνικές επεμβάσεις επί του πλοίου, όπως επισκευή, μετασκευή, εξοπλισμός, δεξαμενισμός κ.λπ., διαφορών από σύγκρουση, ζημία στο πλοίο ή από το πλοίο, βλάβη στο φορτίο ή πρόκληση ζημίας από αυτό, διαφορών σχετικών με πλοήγηση, ρυμούλκηση, κοινή αβαρία και επιθαλάσσια αρωγή. Η ίδια δυνατότητα υπάρχει και για τις διαφορές από θαλάσσια ασφάλιση, αλλά και για εκείνες που ανακύπτουν από την οικονομική λειτουργία του πλοίου (λ.χ. από ναυλοσύμφωνα, φορτωτικές κ.λπ.), την πρακτόρευσή του, την αγορά προμηθειών και τις δαπάνες που γίνονται για λογαριασμό του πλοιοκτήτη από τον πλοίαρχο, το ναυλωτή κ.ά.».
http://thesis.ekt.gr/thesisBookReader/id/10681#page/1/mode/2up

[6] Για την ελληνική έννομη τάξη, ιδιαίτερη μνεία πρέπει να γίνει στη μόνιμη διαιτησία του Ναυτικού Επιμελητηρίου Ελλάδας (ΝΕΕ). Πρόκειται για μόνιμη διαιτησία του άρθρ. 902 ΚΠολΔ, η οποία συστήθηκε με το β.δ. 447 της 26 Ιουν./10 Ιουλ. 1969 (ΦΕΚ Α’ 133) «Περί συστάσεως παρά τω Ναυτικώ Επιμελητηρίω της Ελλάδος (Ν.Ε.Ε.) μονίμου διαιτησίας προς επίλυσιν ναυτιλιακών διαφορών». Με συμφωνία των μερών, σε αυτήν μπορεί να υπαχθεί κάθε ιδιωτική διαφορά ναυτιλιακού χαρακτήρα, περιλαμβανομένων και των διεθνών. «Ως ναυτιλιακές διαφορές νοούνται ιδίως οι διαφορές που έχουν σχέση με πλοίο ή πλωτό ναυπήγημα, με τη χρησιμοποίηση, λειτουργία, ναυσιπλοΐα ή εκμετάλλευση αυτού, με τη χρηματοδότηση των ναυτιλιακών επιχειρήσεων, καθώς και διαφορές που προκύπτουν από οιεσδήποτε συμβάσεις που έχουν σχέση με τη ναυτιλία εξαιρουμένων των ναυτεργατικών»  (άρθρ. 2 β.δ. 447/1969, όπως αντικαταστάθηκε ως άνω με το άρθρο 52 παρ.4 Ν.4150/2013, ΦΕΚ Α’ 102/29.4.2013). Το ΝΕΕ συντάσσει και δημοσιεύει κατάλογο διαιτητών και επιδιαιτητών, από τον οποίον επιλέγουν υποχρεωτικά τόσο τα μέρη, όσο και ο Πρόεδρος Δ.Σ. του ΝΕΕ, σε περίπτωση ορισμού διαιτητή από αυτόν. Σύμφωνα με το άρθρο 8 του άνω β.δ., η Διαιτητική Επιτροπή που συγκροτείται εφαρμόζει τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου και τη διεθνώς κρατούσα ναυτιλιακή πρακτική. Για την έννοια της ναυτικής διαφοράς στο ελληνικό δίκαιο, βλ. αρθρ. 51 παρ. 3 Α «Ναυτικές διαφορές είναι οι ιδιωτικές διαφορές που πηγάζουν από πράξεις   του   θαλάσσιου  εμπορίου,  τη  χρησιμοποίηση,  λειτουργία  ή ναυσιπλοΐα πλοίου ή την παροχή εργασίας σ` αυτό» και 3Β Ν. 2172/1993 (ΦΕΚ Α’ 207).

[7] Βλ. ενδεικτικά την μονογραφία Jenkins, J., International Construction Arbitration Law, 2nd revised ed., Wolters Kluwer, 2013.
[8] Βλ. την επίσημη ιστοσελίδα του γαλλικού  Διαιτητικού Κατασκευαστικού Δικαστηρίου (« Cour d’ arbitrage de la construction », C.A.C.)  http://www.cour-arbitrage-construction.com/. Πρόκειται για ένα μηχανισμό διοργάνωσης διαιτησιών επί διαφορών που αναφύονται στον κατασκευαστικό κλάδο (συμπεριλαμβανομένων των διαφορών από την κατασκευή δημοσίων έργων) επί τη βάσει σχετικής διαιτητικής ρήτρας ή συνυποσχετικού. Δημιουργήθηκε το 1996 ως εταιρία μη κερδοσκοπικού χαρακτήρα από επαγγελματίες του κατασκευαστικού κλάδου (εργολάβους, κατασκευαστές, αρχιτέκτονες κ.λπ.). Το Διαιτητικό Κατασκευαστικό Δικαστήριο διαθέτει έναν κανονισμό διαιτησίας, προσβάσιμο στην ιστοσελίδα του, ο οποίος συμπληρώνεται από τα εφαρμοστέα άρθρα του γαλλικού Κ.Πολ.Δ. (1442 επ.), καθώς και μια λίστα διαιτητών, μη δεσμευτική για τα μέρη. Ο αριθμός των διαιτητών μπορεί να κυμαίνεται από έναν έως τρεις. Τα μέρη μπορούν να επιλέξουν ως διαιτητές είτε νομικούς είτε τεχνικούς, κατά βούληση. Η διαιτητική διαδικασία έχει χαρακτήρα εμπιστευτικό και η διαιτητική απόφαση που εκδίδεται είναι δεσμευτική για τα μέρη. Η δε ακύρωσή της μπορεί να ζητηθεί μόνο για δικονομικές ακυρότητες και όχι ως προς την κρίση των διαιτητών επί της ουσίας.

[9] Στην Γερμανία π.χ. έχουν θεσπιστεί Κανονισμός Συμφιλίωσης και Διαιτησίας ειδικά για τις κατασκευαστικές διαφορές (SOBau), Κανονισμός Διαιτησίας για τον κατασκευαστικό κλάδο (SGOBau) αλλά και κανονισμοί διαιτησίας που προτείνονται από τα τεχνικά επιμελητήρια των διαφόρων κρατιδίων (Länder).

[10] “ICC Report on Construction Industry Arbitrations”, ICC International Court of Arbitration Bulletin, Vol. 12/No. 2, Fall 2001.

[11] Jenkins, J., International Construction Arbitration Law, 2nd revised ed., Wolters Kluwer, 2013. Stephenson, D., Arbitration Practice in Construction Contracts, 3rd ed., E&FN SPON, 1993.

[12] Είναι χαρακτηριστική η υπ’ αρ. 11ZR274/90 απόφαση του Ανώτατου Ομοσπονδιακού Δικαστηρίου της Γερμανίας της 2ας Δεκεμβρίου 1991 (NJW-RR, 1992, σελ. 423 επ.), ως προς την ερμηνεία της έννοιας “consequential loss”.

[13] Rephan, J., Arbitration of construction disputes, September 2011, http://www.pendercoward.com/index.php/component/content/article?id=53:jack-rephan-construction-law-public-contract-law-and-general-civil-litigation

[14] Lloyd, H., Judge, QC, ICC Report on Construction Industry Arbitrations, Building Dispute Practitioners’ Society Newsletter, http://fidic.org/sites/default/files/29%20humphrey_ lloyd_arbitrations02.pdf

[15] ICC Dispute Resolution Bulletin 2015 Issue 1, 2014 Statistics & Dispute Adjudication Boards under FIDIC Contracts: http://fidic.org/books/icc-dispute-resolution-bulletin-2015-issue-1-2014-statistics-dispute-adjudication-boardsunder#sthash.lCxvNW0K. dpuf.
[16] Βλ. Κανονισμό Διαιτησίας ICC, άρθρο 11, σχετικά με την υποχρέωση αμεροληψίας και ανεξαρτησίας των Διαιτητών καθ’ όλη την διάρκεια της διαιτητικής διαδικασίας. Οι υποψήφιοι Διαιτητές οφείλουν, πριν τον ορισμό τους, να αποκαλύψουν εγγράφως στην Γραμματεία του ICC οποιοδήποτε γεγονός ή συνθήκες θα μπορούσαν να γεννήσουν αμφιβολίες στα μέρη για την ανεξαρτησία τους. Υποχρεούνται να πράξουν το ίδιο εάν τέτοιο γεγονός αυτό ανακύψει μετά την έναρξη της διαιτητικής διαδικασίας. Η Γραμματεία διαβιβάζει τα στοιχεία στα μέρη και τους τάσσει προθεσμία για σχολιασμό. Το μέρος που αμφισβητεί την αμεροληψία του Διαιτητή δικαιούται να υποβάλει κατ’ αυτού αίτηση εξαίρεσης στην Γραμματεία του ICC, επί της οποίας αποφασίζει οριστικά το Διεθνές Διαιτητικό Δικαστήριο (άρθρο 14 Κανονισμού  Διαιτησίας ICC 2012).
[17] ICC Report on Construction Industry Arbitrations, ICC International Court of Arbitration Bulletin, Vol. 12/No. 2, Fall 2001.
[18] Flood, J. / Caiger, A., Lawyers and Arbitration: The Juridification of Construction Disputes, The Modern Law Review, vol. 56, σελ. 412-440.

Δευτέρα, 23 Μαΐου 2016

η Ευρωπαϊκή Επιτροπή για τις Δημόσιες συμβάσεις


Ο δημόσιες αρχές συνάπτουν συμβάσεις προκειμένου να διασφαλίσουν την εκτέλεση έργων, την προμήθεια προϊόντων ή την παροχή υπηρεσιών. Οι εν λόγω συμβάσεις, οι οποίες συνάπτονται έναντι αμοιβής με μία ή περισσότερες επιχειρήσεις, καλούνται δημόσιες συμβάσεις και αντιπροσωπεύουν ένα σημαντικό κομμάτι του ΑΕγχΠ της ΕΕ.

Νομική βάση

Άρθρα 26, 34, 53 παράγραφος 1, 56, 57, 62 και 114 της Συνθήκης για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΣΛΕΕ).

Στόχοι

Οι δημόσιες συμβάσεις διαδραματίζουν σημαντικό ρόλο στην οικονομία των κρατών μελών. Εκτιμάται ότι αντιστοιχούν σε ποσοστό που υπερβαίνει το 16% του ΑΕγχΠ της Ένωσης. Πριν από την εφαρμογή της κοινοτικής νομοθεσίας, το ποσοστό των δημοσίων συμβάσεων που ανατίθεντο σε αλλοδαπές επιχειρήσεις ήταν μόλις 2%. Διαδραματίζουν καίριο ρόλο σε ορισμένους τομείς (όπως οι κατασκευές και τα δημόσια έργα, η ενέργεια, οι τηλεπικοινωνίες και η βαριά βιομηχανία) και χαρακτηρίζονται ιστορικά από την προτίμηση στους εγχώριους προμηθευτές, βάσει νομοθετικών ή διοικητικών κανόνων. Αυτή η έλλειψη ανοικτού και αποτελεσματικού ανταγωνισμού συνιστούσε ένα εμπόδιο στην ολοκλήρωση της ενιαίας αγοράς, με αποτέλεσμα την αύξηση του κόστους για τις αναθέτουσες αρχές και την παρεμπόδιση, σε ορισμένους καίριους κλάδους, της ανάπτυξης της ανταγωνιστικότητας.
Η εφαρμογή των αρχών της εσωτερικής αγοράς (συγκεκριμένα της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών και του ελεύθερου ανταγωνισμού) στις συμβάσεις αυτές διασφαλίζει καλύτερη κατανομή των οικονομικών πόρων και πιο ορθολογική χρήση των δημόσιων κονδυλίων (οι δημόσιες αρχές αποκτούν προϊόντα και υπηρεσίες της υψηλότερης διαθέσιμης ποιότητας στην καλύτερη τιμή υπό συνθήκες εντονότερου ανταγωνισμού). Η προτίμηση στις επιχειρήσεις με τις καλύτερες επιδόσεις σε ολόκληρη την ευρωπαϊκή αγορά ενθαρρύνει την ανταγωνιστικότητα των ευρωπαϊκών εταιρειών (οι οποίες έτσι έχουν τη δυνατότητα να αυξήσουν το μέγεθος και να αναπτύξουν τα καταστήματά τους) και ενισχύει τον σεβασμό των αρχών της διαφάνειας, της ίσης μεταχείρισης, του γνήσιου ανταγωνισμού και της αποδοτικότητας μειώνοντας, ως εκ τούτου, τον κίνδυνο απάτης και διαφθοράς. Μια πραγματικά ανοικτή ενιαία αγορά μπορεί να επιτευχθεί μόνον όταν όλες οι εταιρείες μπορούν να ανταγωνίζονται για τις συμβάσεις αυτές σε ισότιμη βάση.

Επιτεύγματα

Η Κοινότητα εφοδιάστηκε με νομοθεσία που αποσκοπεί στον συντονισμό των εθνικών κανόνων, επιβάλλοντας υποχρεώσεις σχετικά με τη δημοσιότητα των προσκλήσεων υποβολής προσφορών και τα αντικειμενικά κριτήρια εξέτασης των προσφορών. Έπειτα από την έγκριση διαφόρων κανονιστικών πράξεων από τη δεκαετία του 1960 και μετά, η Κοινότητα αποφάσισε να απλοποιήσει και να συντονίσει τη νομοθεσία περί δημόσιων συμβάσεων, και ενέκρινε τέσσερις οδηγίες εν προκειμένω (92/50/ΕΟΚ, 93/36/ΕΟΚ, 93/37/ΕΟΚ και 93/38/ΕΟΚ). Τρεις από τις οδηγίες αυτές συγχωνεύθηκαν, με στόχο την απλοποίηση και την αποσαφήνιση, στην οδηγία 2004/18/ΕΚ, περί των δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (που διορθώθηκε από την οδηγία 2005/75/ΕΚ) και στην οδηγία 2004/17/ΕΚ σχετικά με τους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών). Ορισμένα παραρτήματα αμφοτέρων των οδηγιών τροποποιήθηκαν με την οδηγία 2005/51/ΕΚ. Με την οδηγία 2009/81/ΕΚ θεσπίστηκαν συγκεκριμένοι κανόνες για την προμήθεια αμυντικού εξοπλισμού, οι οποίοι διευκολύνουν την πρόσβαση των εταιρειών αμυντικού εξοπλισμού στις αντίστοιχες αγορές των άλλων κρατών μελών.

Μεταρρύθμιση

Το 2014, εγκρίθηκε από το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο και το Συμβούλιο ένα νέο πακέτο για τις δημόσιες συμβάσεις, με στόχο να απλουστευτούν οι διαδικασίες και να καταστούν πιο ευέλικτες, προκειμένου να ενθαρρυνθεί η πρόσβαση στις δημόσιες συμβάσεις για τις ΜΜΕ και για να εξασφαλιστεί ότι θα δίνεται μεγαλύτερη προσοχή σε κοινωνικά και περιβαλλοντικά κριτήρια. Το νομοθετικό πλαίσιο περιλαμβάνει την οδηγία 2014/24/EΕ της 26ης Φεβρουαρίου 2014 σχετικά με τις δημόσιες συμβάσεις (κατάργηση της οδηγίας 2004/18/ΕΚ) και την οδηγία 2014/25/EΕ της 26ης Φεβρουαρίου 2014 σχετικά με συμβάσεις που συνάπτονται από φορείς που δραστηριοποιούνται στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών (κατάργηση της οδηγίας 2004/17/ΕΚ). Η νέα δέσμη μέτρων για τις δημόσιες συμβάσεις ολοκληρώνεται με μια νέα οδηγία για τις συμβάσεις παραχώρησης (οδηγία 2014/23/EΕ της 26ης Φεβρουαρίου 2014 σχετικά με την ανάθεση συμβάσεων παραχώρησης), η οποία θεσπίζει κατάλληλο νομικό πλαίσιο για την ανάθεση των συμβάσεων παραχώρησης, εξασφαλίζοντας ότι όλοι οι οικονομικοί παράγοντες της ΕΕ θα έχουν αποτελεσματική και χωρίς διακρίσεις πρόσβαση στην αγορά της ΕΕ, παρέχοντας μεγαλύτερη ασφάλεια σε σχέση με τον ισχύοντα νόμο.
Η εξωτερική συνιστώσα των δημοσίων συμβάσεων λαμβάνεται επίσης υπόψη στην πρόταση κανονισμού της Επιτροπής της 21ης Μαρτίου 2012 για τη θέσπιση κανόνων σχετικά με την πρόσβαση των αγαθών και υπηρεσιών τρίτων χωρών στην εσωτερική αγορά της ΕΕ στις διαδικασίες δημόσιων συμβάσεων, που υποστηρίζει τις διαπραγματεύσεις σχετικά με την πρόσβαση αγαθών και υπηρεσιών της ΕΕ στις αγορές δημοσίων συμβάσεων τρίτων χωρών.
Τον Απρίλιο του 2012, η Επιτροπή ενέκρινε στρατηγική για τις ηλεκτρονικές δημόσιες συμβάσεις[1], με στόχο την επίτευξη της πλήρους καθιέρωσης των ηλεκτρονικών προμηθειών από τα μέσα του 2016, και στο νομοθετικό ψήφισμά του της 11ης Μαρτίου 2014 το Κοινοβούλιο ενέκρινε την πρόταση οδηγίας του Ιουνίου 2013 για την ηλεκτρονική τιμολόγηση στις δημόσιες συμβάσεις. Στις 16 Απριλίου 2014, το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο και το Συμβούλιο κατέληξαν σε συμφωνία σχετικά με την οδηγία για την έκδοση ηλεκτρονικών τιμολογίων στο πλαίσιο των δημόσιων συμβάσεων[2].

Ορισμοί

Ως «δημόσιες συμβάσεις» νοούνται οι συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας οι οποίες συνάπτονται γραπτώς μεταξύ ενός ή περισσότερων οικονομικών φορέων και μιας ή περισσότερων αναθετουσών αρχών και έχουν ως αντικείμενο την εκτέλεση έργων, την προμήθεια προϊόντων ή την παροχή υπηρεσιών.
Ως «αναθέτουσες αρχές» νοούνται το κράτος, οι περιφερειακές ή οι τοπικές αρχές, οι οργανισμοί δημοσίου δικαίου ή οι ενώσεις μίας ή περισσότερων από αυτές τις αρχές ή ενός ή περισσότερων από αυτούς τους οργανισμούς δημοσίου δικαίου.
«Συμβάσεις παραχώρησης» είναι συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας συναπτόμενες εγγράφως μέσω των οποίων μία ή περισσότερες αναθέτουσες αρχές ή αναθέτοντες φορείς αναθέτουν την εκτέλεση των εργασιών (στην περίπτωση των συμβάσεων παραχώρησης έργων) ή την παροχή και τη διαχείριση των υπηρεσιών (στην περίπτωση των συμβάσεων παραχώρησης υπηρεσιών) σε έναν ή περισσότερους οικονομικούς φορείς, η εξέταση των οποίων συνίσταται είτε αποκλειστικά στο δικαίωμα εκμετάλλευσης των έργων ή των υπηρεσιών που αποτελούν το αντικείμενο της σύμβασης, είτε στο δικαίωμα αυτό σ ε συνδυασμό με καταβολή αμοιβής. Η ανάθεση μιας σύμβασης παραχώρησης συνεπάγεται τη μεταβίβαση στον ανάδοχο του λειτουργικού κινδύνου.

Διαδικασία δημοσίων συμβάσεων

Όλες οι διαδικασίες πρέπει να είναι σύμφωνες με τις αρχές του κοινοτικού δικαίου και, ειδικότερα, με την ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων, την ελευθερία εγκατάστασης και την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών, καθώς και τις αρχές που απορρέουν από αυτές, όπως η ίση μεταχείριση, η μη διακριτική μεταχείριση, η αμοιβαία αναγνώριση, η αναλογικότητα και η διαφάνεια. Πρέπει επίσης να τηρούνται οι αρχές του ανταγωνισμού, της εμπιστευτικότητας και της αποτελεσματικότητας.

α. Είδη διαδικασιών

Οι προσκλήσεις υποβολής προσφορών πρέπει να αντιστοιχούν σε τρία είδη διαδικασίας, που χρησιμοποιούνται βάσει ενός συστήματος κατώτατων ορίων, σε συνδυασμό με τις μεθόδους υπολογισμού της εκτιμώμενης αξίας κάθε δημόσιας σύμβασης και τις ενδείξεις για τη διαδικασία που θα χρησιμοποιηθεί, υποχρεωτική ή ενδεικτική, όπως αναφέρεται στις οδηγίες. Στην «ανοικτή διαδικασία» μπορεί να υποβάλει προσφορά κάθε ενδιαφερόμενος οικονομικός φορέας. Στην «κλειστή διαδικασία» μπορούν να υποβάλουν προσφορά μόνο προσκεκλημένοι υποψήφιοι. Στην «ανταγωνιστική διαδικασία με διαπραγμάτευση», κάθε οικονομικός φορέας μπορεί να υποβάλει αίτηση συμμετοχής, αλλά μόνο οι υποψήφιοι καλούνται, μετά από την αξιολόγηση των παρεχομένων πληροφοριών, να υποβάλουν αρχική προσφορά που χρησιμεύει ως βάση για τις διαπραγματεύσεις που θα ακολουθήσουν. Στο πλαίσιο της διαδικασίας του «ανταγωνιστικού διαλόγου», κάθε οικονομικός φορέας μπορεί να υποβάλει αίτηση συμμετοχής, αλλά μόνο οι υποψήφιοι μπορούν να κληθούν να συμμετάσχουν στον διάλογο. Χρησιμοποιείται όταν οι αναθέτουσες αρχές δεν είναι σε θέση να ορίσουν τα μέσα που απαιτούνται για να ικανοποιηθούν οι ανάγκες τους ή να εκτιμήσουν τη λύση που μπορεί να προσφέρει η αγορά. Η σύμβαση ανατίθεται αποκλειστικά βάσει του κριτηρίου ανάθεσης της καλύτερης σχέσης ποιότητας-τιμής. Έχει δημιουργηθεί μια νέα διαδικασία, η «εταιρική σχέση καινοτομίας», για τις περιπτώσεις στις οποίες υπάρχει ανάγκη για καινοτόμο λύση που δεν είναι ήδη διαθέσιμη στην αγορά. Η αναθέτουσα αρχή αποφασίζει να δημιουργήσει τη σύμπραξη καινοτομίας με έναν ή περισσότερους εταίρους για να διενεργηθούν ξεχωριστές δραστηριότητες έρευνας και ανάπτυξης, προκειμένου να διαπραγματευτεί νέα καινοτόμο λύση κατά τη διάρκεια της διαδικασίας υποβολής προσφορών. Τέλος, σε ειδικές περιπτώσεις και περιστάσεις, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να συνάπτουν δημόσιες συμβάσεις μέσω διαδικασίας με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση.

β. Κριτήρια για την ανάθεση της σύμβασης

Οι αναθέτουσες αρχές θα πρέπει να βασίζουν την ανάθεση των δημοσίων συμβάσεων στην πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά. Η μεταρρύθμιση των κανόνων περί δημοσίων συμβάσεων εισήγαγε αυτό το νέο κριτήριο ανάθεσης με βάση την αρχή της «πλέον συμφέρουσας από οικονομική άποψη προσφοράς» (το κριτήριο «ΠΣΟΑΠ»), η οποία έχει ως στόχο να εξασφαλίσει την καλύτερη αξιοποίηση των χρημάτων (και όχι την χαμηλότερη τιμή), δηλαδή, συνεκτιμά την ποιότητα, καθώς και την τιμή ή το κόστος του κύκλου ζωής του έργου, του προϊόντος ή της οικείας υπηρεσίας. Το κριτήριο αυτό δίνει μεγαλύτερη έμφαση στην ποιότητα, το περιβάλλον και σε κοινωνικές πτυχές, καθώς και στην καινοτομία.

γ. Κανόνες δημοσιότητας και διαφάνειας

Οι διαδικασίες σύναψης συμβάσεων πρέπει να εξασφαλίζουν την απαραίτητη διαφάνεια σε όλα τα στάδια. Αυτό επιτυγχάνεται κυρίως μέσω της δημοσίευσης των βασικών στοιχείων των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων και με τη διάδοση των πληροφοριών σχετικά με τους υποψηφίους και τους προσφέροντες (π.χ. τα κριτήρια και τις ρυθμίσεις που θα εφαρμοστούν όσον αφορά την απόφαση ανάθεσης της σύμβασης, σχετικά με πληροφορίες για τη διεξαγωγή και την πρόοδο της διαδικασίας και πληροφορίες σχετικά με τους λόγους απόρριψης), καθώς και μέσω της παροχής επαρκούς τεκμηρίωσης για όλα τα στάδια της διαδικασίας.

δ. Διορθωτικά μέτρα

Προκειμένου να αντιμετωπιστούν περιπτώσεις παραβίασης των κανόνων περί δημοσίων συμβάσεων από τις αναθέτουσες αρχές, η οδηγία για τις προσφυγές (οδηγία 2007/66/ΕΚ) προβλέπει ένα αποτελεσματικό σύστημα αξιολόγησης που καλύπτει τόσο τις οδηγίες για τις δημόσιες συμβάσεις όσο και την οδηγία για τις συμβάσεις παραχώρησης, και εισάγει δύο σημαντικά στοιχεία. Η περίοδος ισχύος της προσφοράς (standstill) — μετά την απόφαση ανάθεσης — παρέχει στους προσφέροντες την ευκαιρία να εξετάσουν την απόφαση και να αποφασίσουν εάν θα κινήσουν διαδικασία αναθεώρησης. Κατά τη διάρκεια αυτής της περιόδου των τουλάχιστον 10 ημερών, οι αναθέτουσες αρχές δεν μπορούν να υπογράψουν τη σύμβαση. Η οδηγία για τις προσφυγές θεσπίζει επίσης αυστηρότερους κανόνες για την προστασία από την παράνομη απευθείας ανάθεση των δημοσίων συμβάσεων.

ε. Άλλες πτυχές των δημόσιων συμβάσεων

Οι νέοι κανόνες προωθούν τις πράσινες δημόσιες συμβάσεις μέσω της προσέγγισης του κόστους κύκλου ζωής και της δυνατότητα αναφοράς σε συγκεκριμένη ετικέτα ή οικολογικό σήμα. Οι κοινωνικές πτυχές είναι επίσης σημαντικές, με ειδικές διατάξεις για την κοινωνική ένταξη, τα κοινωνικά κριτήρια, την υπεργολαβία, καθώς και απλουστευμένο καθεστώς για τις συμβάσεις υπηρεσιών που περιλαμβάνονται στις οδηγίες. Κεντρικό στοιχείο των δημοσίων συμβάσεων είναι και η περιστολή της γραφειοκρατίας και η βελτίωση της πρόσβασης των μικρομεσαίων επιχειρήσεων στις δημόσιες συμβάσεις. Οι νέοι κανόνες εισάγουν το «ευρωπαϊκό ενιαίο έγγραφο για τις δημόσιες συμβάσεις» και τη χρήση των υπεύθυνων δηλώσεων. Η πρόσβαση των ΜΜΕ στις δημόσιες συμβάσεις θα πρέπει να ενισχυθεί, ιδίως από τη δυνατότητα διαίρεσης των συμβάσεων σε παρτίδες και με τον περιορισμό των ετήσιων αναγκών περί κύκλου εργασιών. Οι νέες οδηγίες καθιστούν υποχρεωτική την προοδευτική χρήση των ηλεκτρονικών δημόσιων συμβάσεων και τον ορισμό ειδικών κανόνων σχετικά με τις τεχνικές και τα μέσα για την ηλεκτρονική και συγκεντρωτική δημόσια σύμβαση, όπως οι συμφωνίες-πλαίσιο, τα δυναμικά συστήματα αγορών, τους ηλεκτρονικούς πλειστηριασμούς, τους ηλεκτρονικούς καταλόγους, τις κεντρικές δραστηριότητες προμηθειών, τις διασυνοριακές από κοινού δημόσιες συμβάσεις. Οι οδηγίες περιλαμβάνουν τη νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου για τις εσωτερικές σχέσεις, καθιστώντας δυνατή, υπό προϋποθέσεις, για τις αναθέτουσες αρχές την ανάθεση σύμβασης στην επιχείρηση, χωρίς την εφαρμογή της διαδικασίας προμηθειών. Τέλος, οι νέοι κανόνες ενισχύουν την ισχύουσα νομοθεσία όσον αφορά τις συγκρούσεις συμφερόντων, την ευνοιοκρατία και τη διαφθορά, την παροχή ενισχυμένων εγγυήσεων για ορθές διαδικασίες όσον αφορά τους λόγους αποκλεισμού, την εκ των προτέρων διαβούλευση, την τροποποίηση των συμβάσεων, καθώς και τη διαφάνεια.

Παραχωρήσεις

Ενώ η αναθεώρηση των κανόνων για τον τομέα των υπηρεσιών κοινής ωφέλειας ευθυγραμμίζεται, κατά το μάλλον ή ήττον με την αναθεώρηση των κανόνων που διέπουν τις γενικές δημόσιες συμβάσεις (αν και προσαρμόζονται έτσι ώστε να διαφυλαχθεί η δυνατότητα μεγαλύτερης ευελιξίας όσον αφορά τις πρακτικές για τις οντότητες που ασκούν εμπορική ή βιομηχανική δραστηριότητα), οι νέοι κανόνες για τις συμβάσεις παραχώρησης είναι πολύ πιο συγκεκριμένοι.
Η οδηγία εφαρμόζεται μόνο στις συμβάσεις παραχώρησης, με αξία ίση ή μεγαλύτερη των 5 εκατ. ευρώ, και ορισμένα είδη παραχωρήσεων που εξαιρούνται από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας, συμπεριλαμβανομένων των παραχωρήσεων που συνδέονται με το πόσιμο νερό. Σε αντίθεση με τις γενικές διαδικασίες δημοσίων συμβάσεων, οι αναθέτουσες αρχές είναι ελεύθερες να διαρθρώσουν τη διαδικασία για τις συμβάσεις παραχώρησης, σύμφωνα με τα εθνικά πρότυπα ή τις δικές τους προτιμήσεις, υπό την προϋπόθεση ότι ακολουθούν ορισμένους βασικούς κανόνες που προβλέπουν τα εξής: δημοσίευση της προκήρυξης ανάθεσης· παροχή πληροφοριών σχετικά με τις ελάχιστες απαιτήσεις και τα κριτήρια ανάθεσης· σεβασμό καθορισμένων απαιτήσεων και αποκλεισμό των υποψηφίων που δεν τις πληρούν· αποκλεισμό των υποψηφίων που έχουν καταδικαστεί για ορισμένα εγκλήματα, όπως απάτες και ξέπλυμα χρήματος· και παροχή πληροφοριών στους συμμετέχοντες σχετικά με τον τρόπο οργάνωσης της διαδικασίας και ενδεικτικό χρονοδιάγραμμα. Επιπλέον, το θέμα της παραχώρησης, τα κριτήρια ανάθεσης και οι ελάχιστες απαιτήσεις δεν μπορούν να αποτελούν αντικείμενο διαπραγματεύσεων στο πλαίσιο των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων παραχώρησης. Οι συμβάσεις παραχώρησης περιορισμένης χρονικής διάρκειας και το ζήτημα του κατά πόσον μπορούν να επεκταθούν ή όχι, πρέπει να αξιολογούνται με τη διαδικασία για τις τροποποιήσεις της σύμβασης.

Ο ρόλος του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου

Πριν από την έγκριση της δέσμης μέτρων για τις δημόσιες συμβάσεις, στις 15 Ιανουαρίου 2014, το Κοινοβούλιο είχε εγκρίνει διάφορα ψηφίσματα, συμπεριλαμβανομένου αυτού της 18ης Μαΐου 2010 σχετικά με τις νέες εξελίξεις στις δημόσιες συμβάσεις, της 12ης Μαΐου 2011 σχετικά με την ισότιμη πρόσβαση στις αγορές του δημόσιου τομέα στην ΕΕ και σε τρίτες χώρες, και της 25ης Οκτωβρίου 2011 σχετικά με τον εκσυγχρονισμό των δημοσίων συμβάσεων. Στα ψηφίσματα αυτά, το Κοινοβούλιο υποστήριζε, μεταξύ άλλων, μέτρα απλούστευσης (π.χ. ευέλικτες διαδικασίες), και απηύθυνε έκκληση για ενίσχυση της ασφάλειας δικαίου. Έκρινε ότι η φθηνότερη τιμή δεν πρέπει να αποτελεί το μοναδικό κριτήριο που λαμβάνεται υπόψη κατά την ανάθεση των συμβάσεων, αλλά μάλλον η καλύτερη σχέση τιμής, όπου θα πρέπει επίσης να συνεκτιμώνται τα κριτήρια βιωσιμότητας (όπως είναι το κόστος κύκλου ζωής, περιβαλλοντικά και κοινωνικά κριτήρια).
[2]Οδηγία 2014/55/EΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 16ης Απριλίου 2014, για την έκδοση ηλεκτρονικών τιμολογίων στο πλαίσιο των δημόσιων συμβάσεων, ΕΕ L 133 της 6.5.2014, σ. 1.
Mariusz Maciejewski
08/2015

Πέμπτη, 19 Μαΐου 2016

οδηγίες 2014/23 και 2014/24: καιρός άμεσης εφαρμογής


Οι οδηγίες 2014/23 «Οδηγία 2014/23/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 2014 , σχετικά με την ανάθεση συμβάσεων παραχώρησης»  και 2014/24 «Οδηγία  2014/24/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου    της 26ης Φεβρουαρίου 2014 σχετικά με τις δημόσιες προμήθειες και την κατάργηση της οδηγίας 2004/18/ΕΚ» ορίζουν χρόνο λήξης της προθεσμίας προσαρμογής για τα κράτη μέλη την 17/4/2016 και είναι εξαιρετικά λεπτομερείς και ειδικές. Παρότι συνεπώς οι οδηγίες πρέπει να ενσωματώνονται στο εσωτερικό δίκαιο, αν παρέλθει η προθεσμία προσαρμογής και τούτο δεν λάβει χώρα, αυτές έχουν άμεση εφαρμογή. Κρίσιμος χρόνος για την άμεση εφαρμογή τις τις οδηγίας είναι ο αναφερόμενος σε αυτήν ρητώς δηλαδή η 18.04.2016.
Κατ’ αρχήν σημειώνουμε ότι  η κάθε οδηγία τίθεται ισχύ μόνον αφού μεταφερθεί στο εθνικό δίκαιο. Ωστόσο, το Δικαστήριο τις ΕΕ θεωρεί ότι οδηγία που δεν έχει μεταφερθεί στο εθνικό δίκαιο μπορεί να παράγει άμεσα ορισμένα αποτελέσματα, όταν:
  • η μεταφορά στο εθνικό δίκαιο δεν πραγματοποιήθηκε ή πραγματοποιήθηκε εσφαλμένα,
  • οι διατάξεις τις οδηγίας έχουν διατυπωθεί άνευ όρων και είναι αρκούντως σαφείς και ακριβείς, και
  • οι διατάξεις τις οδηγίας παρέχουν δικαιώματα σε ιδιώτες.
Όταν πληρούνται αυτοί οι όροι, τα άτομα μπορούν να επικαλεστούν την οδηγία κατά μιας χώρας τις ΕΕ ενώπιον των δικαστηρίων. Ωστόσο, εάν μια οδηγία δεν έχει μεταφερθεί στο εθνικό δίκαιο, οι ιδιώτες δεν μπορούν να την επικαλεστούν για υποβολή αξιώσεων κατά άλλων ιδιωτών σχετικά με το άμεσο αποτέλεσμά τις (βλέπε απόφαση στην υπόθεση C-91/92 Paola Faccini Dori κατά Recreb Srl, τις 14ης Ιουλίου 1994). Τις, το Δικαστήριο παρέχει, υπό ορισμένους όρους, τις ιδιώτες τη δυνατότητα αποζημίωσης σε περίπτωση εσφαλμένης ή υπερήμερης μεταφοράς οδηγιών (βλέπε απόφαση τις υποθέσεις C-6/90 και C-9/90 Francovich και Bonifaci τις 19ης Νοεμβρίου 1991).
Ειδικά ως τις τις κανόνες των δημοσίων συμβάσεων σημειώνεται ότι μετά από μια πρώτη δέσμη αποφάσεων του ΔΕΕ που καταδίκαζε κράτη μέλη για τη μη προσαρμογή, το Δικαστήριο προχώρησε στην ανάπτυξη κανόνων που αφορούν την ορθή προσαρμογή στην οδηγία. Δεδομένης τις εμμονής των κρατών μελών να παραβαίνουν τις σχετικές υποχρεώσεις τις, πρόσφατα προχώρησε σε  περισσότερο εκτεταμένη υιοθέτηση τις άμεσης εφαρμογής των κανόνων τις οδηγίας[1].
Η Επιτροπή από το 1998 στο έγγραφό τις 11/3/1998 «Δημόσιες Συμβάσεις στην Ευρωπαϊκή Ένωση» (COM 98, 143) έθεσε ευθέως, τόσο το ζήτημα τις υποχρεωτικής πλήρους ενσωμάτωσης των κανόνων του κοινοτικού δικαίου όσο και την ανάγκη δημιουργίας ενιαίου πλαισίου για τις δημόσιες συμβάσεις[2].
Θα μπορούσε να διαπιστωθεί κατά συνέπεια ότι ένα μεγάλο μέρος των οδηγιών που αφορούν τις δημόσιες συμβάσεις έχει κριθεί ότι τυγχάνει άμεσης εφαρμογής, ενώ διατηρείται περιορισμένη αμφιβολία για κάποιες διατάξεις. Η τάση τις ερμηνείας τείνει τις την επέκταση τις άμεσης εφαρμογής των οδηγιών σε σχέση με το δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων.
Ιδιαίτερα  ενδιαφέρουσα είναι η νομολογία του ΔΕΕ που διαμορφώνεται σταδιακά μετά την πολυετή εφαρμογή του κοινοτικού δικαίου των δημοσίων συμβάσεων από τα κράτη μέλη σύμφωνα με την οποία ερμηνευτικά μία οδηγία μπορεί να προσφέρει επιχειρήματα, ακόμη και όταν δεν έχει τεθεί σε εφαρμογή[3] κατά το χρόνο των πραγματικών περιστατικών τις κύριας δίκης. Τούτο δεν φαίνεται παράδοξο δεδομένου ότι τα κράτη μέλη πλέον οφείλουν να παρακολουθούν και τις εξελίξεις τις νομολογίας και του κοινοτικού δικαίου εν γένει και να ενημερώνονται τις ακριβώς θα συνέβαινε και με το εθνικό δίκαιο[4].
Στην απόφαση Επιτροπή κατά Σουηδίας C 258/07 τις 6ης Δεκεμβρίου 2007 το βασίλειο τις Σουηδίας καταδικάσθηκε για την μη έγκαιρη προσαρμογή του στην οδηγία 2004/18 στην προκαθορισμένη περίοδο που όριζε η οδηγία. Τούτο διαπιστώνεται συστηματικά και από τη θεωρία[5] καθιστώντας εισέτι επίκαιρο το ζήτημα που διαφάνηκε ως κρίσιμο από τις απαρχές του κοινοτικού δικαίου των δημοσίων συμβάσεων.
Οι νέες οδηγίες 2014/23 και 24 θα πρέπει να θεωρούνται ότι από την ρητά οριζόμενη σε αυτές ημερομηνία τυγχάνουν άμεσης εφαρμογής.
Οι οδηγίες αυτές δεν έχουν ενσωματωθεί ακόμη στη χώρα μας. Πέραν του κινδύνου προσφυγής κατά της χώρας επί παραβάσει τίθεται και το ζήτημα της άμεσης εφαρμογής τους το οποίο οφείλουν να γνωρίζουν και οι αναθέτουσες αρχές και οι ιδιώτες. Από 18/4/2016 λοιπόν!
[1] Με την απόφαση του ΔΕΕ της 11/8/1995 C-433/93 Επιτροπή κατά Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας κρίθηκε ότι δεν αρκούν οι διοικητικής φύσεως κανόνες για την μεταφορά μιας οδηγίας και η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας καταδικάσθηκε διότι παρέβη τις υποχρεώσεις της από τη Συνθήκη ΕΚ μη θεσπίζοντας εντός των ταχθεισών προθεσμιών τις νομοθετικές, κανονιστικές και διοικητικές διατάξεις (εγκύκλιοι), που ήταν αναγκαίες για τη συμμόρφωσή της προς τις επιταγές της οδηγίας 88/295/ΕΟΚ του Συμβουλίου για την τροποποίηση της οδηγίας 77/62/ΕΟΚ περί συντονισμού των διαδικασιών συνάψεως συμβάσεων κρατικών προμηθειών και την κατάργηση ορισμένων διατάξεων της οδηγίας 80/767/ΕΟΚ και της οδηγίας 89/440/ΕΟΚ για την τροποποίηση της οδηγίας 71/305/ΕΟΚ περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων.
Το ΔΕΕ τόνισε ειδικά ότι η μεταφορά στο εσωτερικό δίκαιο μιας οδηγίας μέσω απλής διοικητικής πρακτικής είναι ανεπαρκής. Με αφορμή τη σχετική δίκη επαναλήφθηκε ότι ο σκοπός των κοινοτικών οδηγιών είναι η προστασία του υποβάλλοντος προσφορά από την αυθαιρεσία των αναθετουσών αρχών σύμφωνα και με την απόφαση της 20/9/1988, C-31/87 Beentjes, και δηλώθηκε ότι τέτοια προστασία αποστερείται ο υποβάλλων προσφορά όταν δεν μπορεί να προβάλλει έναντι της αναθέτουσας αρχής τις παραβάσεις τους ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων και ως εκ τούτου τα κράτη μέλη υποχρεούνται να μεταφέρουν τις οδηγίες στην εθνική τους νομοθεσία με τρόπο ώστε οι ιδιώτες να γνωρίζουν τα δικαιώματά τους και ενδεχομένως να τα προβάλλουν ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων (σχετικά και οι Προτάσεις του Γενικού Εισαγγελέα M. Elmer παρ. 6). Με την ίδια απόφαση σημειώθηκε εξάλλου ότι τα κράτη μέλη υποχρεούνται να διασφαλίζουν τα κατάλληλα μέτρα προσαρμογής και δεν έκανε δεκτό το επιχείρημα για το άμεσο αποτέλεσμα των οδηγιών, σημειώνοντας ότι μόνον σε ιδιάζουσες περιπτώσεις,  ιδίως στην περίπτωση που ένα κράτος μέλος παρέλειψε να λάβει τα απαιτούμενα εκτελεστικά μέτρα ή θέσπισε μέτρα μη σύμφωνα με την οδηγία, έχει αναγνωρίσει το Δικαστήριο στους πολίτες το δικαίωμα να επικαλούνται ενώπιον των δικαστικών αρχών μια οδηγία κατά του παραβαίνοντος τις υποχρεώσεις του κράτους μέλους.
Την υποχρέωση σαφήνειας κατά τη μεταφορά μιας οδηγίας τονίζει και η Απόφαση της 17ης Νοεμβρίου 1993, C-71/92, Επιτροπή κατά Ισπανίας.
Η νομολογία του ΔΕΕ για τις δημόσιες συμβάσεις επιφύλασσε όμως και άλλες εκπλήξεις. Με αφορμή την οδηγία 92/50 κρίθηκε με τη ΔΕΕ Απόφαση της 24ης Σεπτεμβρίου 1998, C-76/97, ότι τα ενδιαφερόμενα πρόσωπα μπορούν να επικαλούνται ενώπιον εθνικού δικαστηρίου τις απαλλαγμένες αιρέσεων και επαρκώς ακριβείς διατάξεις μιας οδηγίας έναντι οποιασδήποτε δημοσίας αρχής, που υποχρεούται να εφαρμόσει νομοθετικές, κανονιστικές ή διοικητικές διατάξεις του εθνικού δικαίου που είναι ασύμβατες προς την οδηγία, ακόμη και όταν  αυτή δεν έχει ακόμη μεταφερθεί στην εσωτερική έννομη τάξη του οικείου κράτους.
Επομένως, ένας ιδιώτης μπορεί να επικαλεστεί ενώπιον εθνικού δικαστηρίου τις διατάξεις της οδηγίας 92/50 στο μέτρο που αυτές είναι απαλλαγμένες αιρέσεων και επαρκώς σαφείς, οσάκις μια αναθέτουσα αρχή κράτους μέλους συνάπτει δημόσια σύμβαση παροχής υπηρεσιών μη λαμβάνοντας υπόψη τις διατάξεις αυτές, υπό την προϋπόθεση πάντως ότι η σύναψη αυτή συντελέστηκε μετά τη λήξη της προθεσμίας μεταφοράς στο εσωτερικό δίκαιο που προβλέπεται από την οδηγία αυτή.
Με την απόφαση της 24ης Σεπτεμβρίου 1998, C-76/97, ως διατάξεις απαλλαγμένες αιρέσεων και επαρκώς ακριβείς θεωρήθηκε ότι είναι οι περιλαμβανόμενες στον  τίτλο Ι της οδηγίας καθώς και τον τίτλο ΙΙ – VI αυτής και θα πρέπει να γίνει δεκτό, σύμφωνα με τη νομολογία, ότι θεωρούνται πλέον ως διατάξεις άμεσης εφαρμογής. Η νομολογία αυτή ξεκαθάρισε ειδικά μια πλήρη ενότητα διατάξεων της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ, η οποία μπορεί να τύχει άμεσης εφαρμογής ρητά. Δεδομένου ότι ανάλογου περιεχομένου διατάξεις περιλαμβάνονται και στις τρεις οδηγίες των δημοσίων συμβάσεων θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι οι αντίστοιχες διατάξεις τυγχάνουν άμεσης εφαρμογής.

[2] Την τήρηση των κανόνων που θέτει το κοινοτικό δίκαιο από τα κράτη μέλη εξετάζουν πάντως και άλλοι διεθνείς εταίροι ιδίως για τη χρηματοδότηση έργων.
Η Ευρωπαϊκή Τράπεζα Επενδύσεων ενόψει της χρηματοδότησης έργων απαιτεί την τήρηση των σχετικών οδηγιών από τα κράτη μέλη. Υπό την έννοια αυτή, η αντίσταση των κρατών μελών στην προσαρμογή του δικαίου τους στις οδηγίες αυτές κάμπτεται σταδιακά ενόψει της κοινοτικής χρηματοδότησης δια της οδού αυτής. Σχετικά με το ζήτημα αυτό βλ. σε  http://www.eib.org/pub/divers/tenders.htm.
Εξάλλου για μια συνολική παρουσίαση στο ζήτημα της προσαρμογής των κρατών μελών της ΕΕ βλ. και την αναλυτική μελέτη του Παγκόσμιου Οργανισμού Εμπορίου βλ. και http://europa.eu.int/comm/dg01/proc2.doc.
[3] Σχετικά βλ. και C-458/03,της 13ης Οκτωβρίου 2005, Parking Brixen GmbH
  1. Συναφώς, πρέπει να τονισθεί ότι η ως άνω ερμηνεία επιρρωννύεται από την οδηγία 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών συνάψεως δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (ΕΕ L 134, σελ. 114), έστω και αν αυτή δεν εφαρμοζόταν κατά τον χρόνο των πραγματικών περιστατικών της κύριας δίκης. Πράγματι, κατά το άρθρο 1, παράγραφος 4, της οδηγίας αυτής, η «“σύμβαση παραχωρήσεως υπηρεσιών” είναι μια σύμβαση η οποία παρουσιάζει τα ίδια χαρακτηριστικά με μια δημόσια σύμβαση υπηρεσιών, εκτός από το γεγονός ότι το εργολαβικό αντάλλαγμα συνίσταται είτε αποκλειστικά στο δικαίωμα εκμεταλλεύσεως της υπηρεσίας είτε στο δικαίωμα αυτό σε συνδυασμό με καταβολή αμοιβής.
Ανάλογα και η C-220/05, της 18ης Ιανουαρίου 2007 Jean Auroux κ.λπ.
[4] Για μια αναλυτική ενημέρωση όσον αφορά τις διατάξεις προσαρμογής βλ. http://www.oecd.org/document/30/0,3343,en_33638100_33693506_35029086_1_1_1_1,00.html  Trybus M. , Implementation of the New EC Procurement Directives: the State of Play in February 2006, SIGMA update No. 12, March 2006, Trybus M., Better late than never: on the implementation of the EU Public Procurement Directives 2004/17 and 2004/18 in many Member States of the European Union  in G. Marcou and L. Folliot-Lalliot (eds.), Le contrôle des marchés publics: perspectives européennes et internationales, (L’Harmattan, Collection Logiques Juridiques: Paris, 2008)
[5] Piasta D., The Approximation of Polish Law on Public Procurement to the European Directives”, Public Procurement Law Review, 2000, 9(3), Covassi B., The New Italian Legislation in the Field of Public Works Procurement, European Public Law, London, 1996, Vol. 2, No. 2, June, 209-218.

ζητήματα διαχρονικού δικαίου

Η εφαρμογή των νέων οδηγιών για τις δημόσιες συμβάσεις 2014/23 και 2014/24 εκτός από την περιπλοκότητα και την ασάφεια σε σχέση με το εφαρμοστέο δίκαιο προξενεί και σημαντικά θέματα διαχρονικού δικαίου που ευτυχώς δεν είναι άγνωστα και στο παρελθόν. Παρότι θα πίστευε και θα υπέθετε κανείς το αντίθετο το κοινοτικό δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων αλλάζει συχνά και η ανασφάλεια δικαίου που επάγεται δεν είναι αμελητέα.
Αν οι νέες οδηγίες εφαρμόζονται άμεσα τι θα συμβεί με τις διαδικασίες που είναι σε εξέλιξη? Τι θα συμβεί με έργα που είναι σε εξέλιξη αν μάλιστα οι νέες οδηγίες δεν αφορούν μόνον διαδικασίες ανάθεσης αλλά και διαδικασίες εκτέλεσης?
Η οδηγία 2004/18 «περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών», αποτελεί ένα ενιαίο πλαίσιο που ενσωματώνει τις ρυθμίσεις των οδηγιών 93/37/ΕΟΚ «για το συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων έργων», 93/36/ΕΟΚ «για το συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων προμηθειών» και 92/50/ΕΟΚ «για το συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών» όπως είχαν τροποποιηθεί και ίσχυαν[1] με την οδηγία 97/52/ΕΚ για την τροποποίηση των οδηγιών 92/50/ΕΟΚ, 93/36/ΕΟΚ και 93/37/ΕΟΚ περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών, συμβάσεων προμηθειών και συμβάσεων δημοσίων έργων αντιστοίχως καθώς και την οδηγία 2001/78/ΕΚ για την χρήση τυποποιημένων εντύπων στη δημοσίευση των προκηρύξεων δημοσίων συμβάσεων ενοποιώντας το καθεστώς των έργων των υπηρεσιών και των προμηθειών καθώς και τις εξελίξεις που επήλθαν από τη νομολογία.
H προηγούμενη οδηγία για το συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων έργων 93/37/ΕΟΚ αποτελούσε κωδικοποίηση της προγενέστερης οδηγίας 71/305/ΕΟΚ, η οποία είχε επανειλημμένα τροποποιηθεί. Η οδηγία 71/305/ΕΟΚ τροποποιήθηκε με την οδηγία 80/767/ΕΟΚ, καθώς και την 89/440/ΕΟΚ, με σκοπό την ενσωμάτωση των συμφωνιών της GATT[2].  Η οδηγία αυτή τροποποιήθηκε με την οδηγία 97/52/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 13ης Οκτωβρίου 1997 περί τροποποιήσεως των οδηγιών 92/50/ΕΟΚ, 93/36/ΕΟΚ και 93/37/ΕΟΚ περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών, συμβάσεων δημοσίων προμηθειών και συμβάσεων δημοσίων έργων, αντιστοίχως, η οποία εφαρμόσθηκε από τις 13 Οκτωβρίου 1998.
Η οδηγία 93/36/ΕΟΚ του Συμβουλίου  της 14ης Ιουνίου 1993 περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων προμηθειών αυτή αποτελεί την συνέχεια και κωδικοποίηση των οδηγιών 77/62/ΕΟΚ, 80/767/ΕΟΚ, 88/295/ΕΟΚ. Τροποποιήθηκε με την Οδηγία 97/52/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 13ης Οκτωβρίου 1997 περί τροποποιήσεως των οδηγιών 92/50/ΕΟΚ, 93/36/ΕΟΚ και 93/37/ΕΟΚ περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών, συμβάσεων δημοσίων προμηθειών και συμβάσεων δημοσίων έργων, αντιστοίχως, η οποία εφαρμόσθηκε από τις 13 Οκτωβρίου 1998.
Η οδηγία 92/50 του Συμβουλίου  της 18ης Ιουνίου 1992 για το συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων υπηρεσιών τροποποιήθηκε με την Οδηγία 97/52/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 13ης Οκτωβρίου 1997 περί τροποποιήσεως των οδηγιών 92/50/ΕΟΚ, 93/36/ΕΟΚ και 93/37/ΕΟΚ περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών, συμβάσεων δημοσίων προμηθειών και συμβάσεων δημοσίων έργων, αντιστοίχως, η οποία εφαρμόσθηκε από τις 13 Οκτωβρίου 1998.
Με την οδηγία  97/52/ΕΚ επήλθαν σημαντικές τροποποιήσεις στις κοινοτικές οδηγίες 92/50/ΕΟΚ (συμβάσεις Υπηρεσιών), 93/37/ΕΟΚ (συμβάσεις Έργων) και 93/36/ΕΟΚ (συμβάσεις Προμηθειών). Οι τροποποιήσεις αυτές εντοπίζονται κυρίως στα άρθρα που αφορούν το ύψος της προϋπολογιζόμενης αξίας των συμβάσεων πάνω από το οποίο υφίσταται υποχρέωση δημοσίευσης των περιληπτικών διακηρύξεων στην επίσημη εφημερίδα της ΕΕ σε συσχετισμό με τις υποχρεώσεις των κρατών μελών κατά την σύναψη δημοσίων συμβάσεων που απορρέουν από την συνθήκη της GATT. Οι τροποποιήσεις αυτές τέθηκαν σε ισχύ και εφαρμόσθηκαν από 13.10.1998.
Η οδηγία 2001/78/ΕΚ της Επιτροπής, της 13ης Σεπτεμβρίου 2001, τροποποίησε το παράρτημα IV της οδηγίας 93/36/ΕΟΚ του Συμβουλίου, τα παραρτήματα IV, V και VI της οδηγίας 93/37/ΕΟΚ του Συμβουλίου, τα παραρτήματα III και IV της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, όπως τροποποιήθηκαν από την οδηγία 97/52/ΕΚ, καθώς και τα παραρτήματα XII έως XV, XVII και XVIII της οδηγίας 93/38/ΕΟΚ του Συμβουλίου, όπως τροποποιήθηκε από την οδηγία 98/4/ΕΚ και έχει ήδη καταργηθεί.
H οδηγία 93/38/ΕΟΚ του Συμβουλίου  της 14ης Ιουνίου 1993 περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών οποία αποτελεί την εξέλιξη της οδηγίας 90/531/ΕΟΚ[3]. ρύθμισε το καθεστώς των εξαιρούμενων τομέων που πλέον ρυθμίζεται από την οδηγία 2004/17.
Με την οδηγία 98/4/ΕΚ επήλθαν τροποποιήσεις στην οδηγία 93/38/ΕΟΚ, οι οποίες τέθηκαν σε υποχρεωτική εφαρμογή από 16.02.2000. Σκόπιμο είναι να επισημανθεί ότι, όσες από τις αναθέτουσες αρχές το επιθυμούσαν είχαν την δυνατότητα άμεσης εφαρμογής των τροποποιήσεων της  οδηγίας αυτής.
Είναι ολοφάνερο ότι μετά τις αρχικές ρυθμίσεις που έγιναν ακολούθησαν σημαντικές και πολυάριθμες τροποποιήσεις οι οποίες συνοδεύθηκαν από τις εξελίξεις που αποτυπώθηκαν στα κοινοτικά έγγραφα και στη νομολογία του ΔΕΕ[4].
Σήμερα, ως εκ τούτου, η νέα τροποποίηση των οδηγιών 2014/23 ΚΑΙ 2014/ 24  δεν αποτελεί άγνωστο ζήτημα στο κοινοτικό δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων. Η νομολογία τείνει να ερμηνεύει τις συνεχείς αλλαγές υπέρ της ασφάλειας δικαίου και των γενικών αρχών του κοινοτικού δικαίου, όπως θα διαπιστωθεί. Η έλλειψη σταθερότητας και σαφήνειας του νομικού πλαισίου όταν πρέπει να συντονισθούν πολλά κράτη μέλη δημιουργεί ένα άλλοθι στα κράτη για την παράλειψη προσαρμογής τους, μια σοβαρή ανησυχία στους υποψήφιους για τους διαγωνισμούς και μια θεωρητική απορία από την πλευρά των ερευνητών αφού πριν ακόμη ολοκληρωθεί μια φάση ενσωμάτωσης έχει ήδη προχωρήσει η Επιτροπή σε νέο κύκλο μεταβολών οι οποίες συχνά ανατρέπουν το προηγούμενο καθεστώς. Μέσω των Ερμηνευτικών Ανακοινώσεων (Explanatory Notes) επιδιώκει η Επιτροπή την εξάλειψη των προβλημάτων στην ερμηνεία. Τούτο όμως δεν είναι απλό, καθώς συχνά η ίδια η Επιτροπή περιπλέκει περισσότερο τα πράγματα με τις σχετικές Ερμηνευτικές Ανακοινώσεις που δεν έχουν δεσμευτική φύση.
Και η νομολογία εξάλλου δημιουργεί μια παράλληλη πραγματικότητα την οποία τα κράτη μέλη δύσκολα μπορούν να παρακολουθήσουν. Οι μεταβολές και οι εξελίξεις της δεν παρακολουθούν άμεσα, όπως θα διαπιστώσει κανείς ειδικά πιο κάτω, το γράμμα του κοινοτικού δικαίου ακόμη και όταν δεν υπάρχει ασάφεια ως προς αυτό. Συνέπεια τούτου είναι να θίγεται σε μεγάλο βαθμό η ασφάλεια δικαίου.
Από τη μακροχρόνια εφαρμογή των διατάξεων, τον τρόπο με τον οποίο ερμηνεύονται από τη νομολογία του ΔΕΕ αλλά και τις πραγματικές οικονομικές, κοινωνικές και πολιτικές εξελίξεις που λαμβάνουν χώρα στα κράτη μέλη, προκύπτουν με την πάροδο του χρόνου ποικίλα ζητήματα, στα οποία το νομοθετικό έργο της κοινότητας πρέπει να προσαρμοστεί[5].
Για το σκοπό της διευκρίνησης ανάλογων ζητημάτων διαχρονικού δικαίου ήδη η οδηγία 2004/18 είχε αναφορά στα άρθρα 80-83 στο χρόνο θέσης σε ισχύ αυτής (31/1/2006), της κατάργησης των προηγούμενων οδηγιών με συγκεκριμένη αναφορά αυτών από τη θέση σε ισχύ της συγκεκριμένης οδηγίας στις 31/01/2006, με λεκτικό ανάλογο με τις νέες οδηγίες 2014/24 και 23.
Η νομολογία (απόφαση ΔΕΕ Επιτροπή κατά Γαλλίας της 5/10/2000 C– 337/98) ως προς το ζήτημα αυτό κρίνει ότι:
«38 Στην προκειμένη περίπτωση, βεβαίως, η απόφαση περί προσφυγής σε διαδικασία με διαπραγματεύσεις χωρίς προηγούμενη προκήρυξη διαγωνισμού αποτελεί μέρος μιας διαδικασίας αναθέσεως η οποία κατέληξε μόλις τον Νοέμβριου του 1996, ήτοι δύο και πλέον έτη μετά τη λήξη της προθεσμίας μεταφοράς στο εσωτερικό δίκαιο της οδηγίας 93/38. Πάντως, κατά τη νομολογία στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, το κοινοτικό δίκαιο δεν επιβάλλει σε αναθέτουσα αρχή κράτους μέλους να παρεμβαίνει, κατόπιν αιτήσεως ιδιώτη, στις υφιστάμενες έννομες σχέσεις που συστήθηκαν για διάρκεια αορίστου χρόνου ή για πολλά έτη, εφόσον οι σχέσεις αυτές συστήθηκαν πριν από τη λήξη της προθεσμίας για τη μεταφορά της οδηγίας στο εσωτερικό δίκαιο (βλ., κατά την έννοια αυτή, απόφαση της 24ης Σεπτεμβρίου 1998, C-76/97, Tögel, Συλλογή 1998, σ. Ι-5357, σκέψη 54).
39 Μολονότι είναι αληθές ότι η προαναφερθείσα απόφαση Tögel αφορούσε σύμβαση συναφθείσα ήδη πριν τη λήξη της προθεσμίας μεταφοράς στο εσωτερικό δίκαιο της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων υπηρεσιών (ΕΕ L 209, σ. 1), ωστόσο, η γενική αρχή που διακηρύσσεται με την απόφαση αυτή μπορεί να έχει εφαρμογή σε όλες τις φάσεις της διαδικασίας αναθέσεως μιας συμβάσεως οι οποίες είχαν συντελεσθεί πριν την ημερομηνία λήξεως της προθεσμίας μεταφοράς της οδηγίας στο εσωτερικό δίκαιο, αλλά αποτελούν μέρος μιας διαδικασίας η οποία περατώθηκε μετά την ημερομηνία αυτή.
40 Ως προς την επιχειρηματολογία της Επιτροπής ότι η ημερομηνία η οποία πρέπει να ληφθεί υπόψη, προκειμένου να προσδιοριστεί η διαχρονική εφαρμογή της οδηγίας 93/38, είναι εκείνη της αναθέσεως της συμβάσεως, αρκεί η διαπίστωση ότι αντιβαίνει προς την αρχή της ασφαλείας δικαίου το να προσδιοριστεί το εφαρμοστέο δίκαιο εν αναφορά προς την ημερομηνία αναθέσεως της συμβάσεως, στο μέτρο που η ημερομηνία αυτή σηματοδοτεί το τέλος της διαδικασίας, ενώ η απόφαση του αναθέτοντος φορέα να ενεργήσει με ή χωρίς προκήρυξη διαγωνισμού έχει ληφθεί κανονικά στο αρχικό στάδιο της διαδικασίας αυτής.
41 Εν προκειμένω, έστω και αν η ύπαρξη τυπικής αποφάσεως του αναθέτοντος φορέα να ενεργήσει μέσω διαδικασίας με διαπραγματεύσεις χωρίς προκήρυξη διαγωνισμού για την ανάθεση της επίδικης συμβάσεως δεν προκύπτει σαφώς από τα έγγραφα της δικογραφίας, επιβάλλεται η υπόμνηση ότι, με την απόφασή του της 19ης Ιουλίου 1990, το συμβούλιο του Sitcar αποφάσισε «να λάβει υπόψη ότι οι μελέτες και η εκτέλεση του τμήματος “Σύστημα και εξοπλισμός συνδεόμενος με το σύστημα” οδηγούν στη σύναψη συμβάσεως συνολικής εκτελέσεως του έργου με την εταιρία Matra-Transport». Πράγματι, από τη φράση αυτή προκύπτει ότι, το αργότερο κατά την ημερομηνία της αποφάσεως αυτής και, επομένως, πολύ πριν τη λήξη της προθεσμίας μεταφοράς της οδηγίας 93/38 στο εσωτερικό δίκαιο, η απόφαση του αναθέτοντος φορέα να ενεργήσει μέσω διαδικασίας με διαπραγματεύσεις χωρίς προκήρυξη διαγωνισμού είχε ήδη ληφθεί.
42 Κατά συνέπεια, επιβάλλεται το συμπέρασμα ότι η οδηγία 93/38 δεν έχει εφαρμογή στην επιλογή στην οποία προέβη ο αναθέτων φορέας να προσφύγει στη διαδικασία με διαπραγματεύσεις χωρίς προκήρυξη διαγωνισμού για την ανάθεση της συμβάσεως ως προς το σχέδιο ελαφρού μετρό της περιοχής της Rennes».
Εξάλλου με την πρόσφατη απόφαση του ΔΕΕ Ιmpressa Pizzaroti & SpA κατά Commune di Bari της 10ης Ιουλίου 2014 C- 213/13 κρίθηκε ότι:
«31      Συναφώς, πρέπει να υπομνησθεί ότι εφαρμοστέα είναι καταρχήν η οδηγία που ισχύει κατά το χρονικό σημείο κατά το οποίο η αναθέτουσα αρχή επιλέγει το είδος της διαδικασίας που θα εφαρμόσει και δίνει οριστική απάντηση στο ζήτημα αν υπάρχει ή όχι υποχρέωση διεξαγωγής διαγωνισμού για την ανάθεση μιας δημοσίας συμβάσεως (απόφαση Επιτροπή κατά Κάτω Χωρών, C‑576/10, EU:C:2013:510, σκέψη 52 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Αντιθέτως, δεν έχουν εφαρμογή οι διατάξεις οδηγίας της οποίας η προθεσμία για τη μεταφορά στο εσωτερικό δίκαιο έληξε μετά το χρονικό αυτό σημείο (βλ., υπό το πνεύμα αυτό, απόφαση Επιτροπή κατά Γαλλίας, C‑337/98, EU:C:2000:543, σκέψεις 41 και 42).
32      Στην υπό κρίση υπόθεση, οι οδηγίες 92/50 και 93/37 είχαν εφαρμογή στις 14 Αυγούστου 2003, ημερομηνία της δημοσιεύσεως, εκ μέρους του Comune di Bari, προκηρύξεως «έρευνας αγοράς», προς τον σκοπό της ανεγέρσεως του δικαστηριακού συγκροτήματος του Μπάρι. Οι ίδιες οδηγίες είχαν εφαρμογή όταν, μετά την τροποποίηση του οικονομικού πλαισίου που συνδεόταν με την ολοσχερή κατάργηση της δημόσιας χρηματοδοτήσεως, ο Comune di Bari, τον Σεπτέμβριο του 2004, εκτίμησε, σύμφωνα με τα στοιχεία που παρασχέθηκαν στο Δικαστήριο, ότι όφειλε να κινήσει νέα διαδικασία επιλογής αντί να διαπραγματευθεί απευθείας με την Pizzarotti, χωρίς προκήρυξη νέου διαγωνισμού, τη σύναψη «συμβάσεως μισθώσεως ακινήτου που δεν έχει ακόμα αποπερατωθεί».
33      Αντιθέτως, η οδηγία 2004/18 δεν είχε εφαρμογή κατά τις διάφορες αυτές ημερομηνίες, δεδομένου ότι η προθεσμία μεταφοράς της στην εσωτερική έννομη τάξη έληγε, σύμφωνα με το οικείο άρθρο 80, παράγραφος 1, μόλις στις 31 Ιανουαρίου 2006».
Τέλος στο ίδιο πλαίσιο κρίσιμη είναι και η απόφαση της 7/4/2016 Partner Apelski κατά Zarzad Oczyszczania C- 324/14 η οποία ρητά αναφέρει τα εξής:
«83      Προκειμένου να δοθεί απάντηση στο ερώτημα αυτό πρέπει, κατ’ αρχάς, να υπομνησθεί ότι, κατά πάγια νομολογία, εφαρμοστέα είναι κατ’ αρχήν η οδηγία που ισχύει κατά το χρονικό σημείο κατά το οποίο η αναθέτουσα αρχή επιλέγει το είδος της διαδικασίας που θα εφαρμόσει και δίνει οριστική απάντηση στο ζήτημα αν υπάρχει ή όχι υποχρέωση διεξαγωγής διαγωνισμού για τη σύναψη δημοσίας συμβάσεως. Αντιθέτως, δεν έχουν εφαρμογή οι διατάξεις οδηγίας της οποίας η προθεσμία για τη μεταφορά στην εσωτερική έννομη τάξη έληξε μετά το χρονικό αυτό σημείο (απόφαση της 10ης Ιουλίου 2014, Impresa Pizzarotti, C‑213/13, EU:C:2014:2067, σκέψη 31 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).   
84      Στην υπόθεση της κύριας δίκης, η επίμαχη διαδικασία συνάψεως συμβάσεως δημοσιεύθηκε στις 24 Δεκεμβρίου 2013 ενώ η οδηγία 2014/24 εκδόθηκε μόλις στις 26 Φεβρουαρίου 2014 και, εν πάση περιπτώσει, η προθεσμία για τη μεταφορά της στην έννομη τάξη των κρατών μελών θα λήξει, βάσει του άρθρου της 90, στις 18 Απριλίου 2016.
85      Υπό τις συνθήκες αυτές, η οδηγία 2014/24 δεν εφαρμόζεται ratione temporis στην υπόθεση της κύριας δίκης».

Κατά συνέπεια, εκάστοτε εφαρμοστέα είναι κατ’ αρχήν η οδηγία που ισχύει κατά το χρονικό σημείο κατά το οποίο η αναθέτουσα αρχή επιλέγει το είδος της διαδικασίας που θα εφαρμόσει και δίνει οριστική απάντηση στο ζήτημα αν υπάρχει ή όχι υποχρέωση διεξαγωγής διαγωνισμού για τη σύναψη δημοσίας συμβάσεως. Μετά την ημερομηνία ισχύος των νέων οδηγιών και την κατάργηση των προγενέστερων, οι νέες οδηγίες έχουν εφαρμογή στους σε εξέλιξη διαγωνισμούς, παρά το γεγονός ότι κατά το χρόνο που αυτοί ξεκίνησαν να διεξάγονται ίσχυε η προηγούμενη οδηγία.

Το ζήτημα της εφαρμογής των οδηγιών σε ήδη κινηθείσα διαδικασία επιλύει η απόφαση της 5/10/2000 του ΔΕΕ Επιτροπή κατά Γαλλίας C-337/98, ενώ με τις προτάσεις του Γενικού Εισαγγελέα Jacobs της 23/3/2000 επιλύεται κάθε λεπτομέρεια για το ζήτημα των σταδίων σε εξέλιξη διαγωνισμού (ιδίως παρ. 32 επ.).
[1] Για την ερμηνεία των προγενέστερων οδηγιών που αφορούν τις δημόσιες συμβάσεις βλ.  Bovis Ch., EC public procurement: case law and regulation, oxford university press, 2006, σελ. 95 επ,   Arrowsmith S. and Hartley K., Public Procurement, Edward Elgar, 2002, Arrowsmith S., The Law of Public and Utilities Procurement, Sweet & Maxwell, 1996, 1st ed, Κουτούπα –Ρεγκάκου Ε., Δημόσιες Συμβάσεις και Κοινοτικό Δίκαιο,  Σάκκουλας Θεσσαλονίκη, 1995, Σκουρή Β., Διοικητικές συμβάσεις και δημόσια έργα, Πρακτικές εφαρμογές με αφορμή ζητήματα ελληνικού και ευρωπαϊκού κοινοτικού δικαίου, β έκδ. Θεσσαλονίκη, Σάκκουλας, 1997, Τροβά Ε., Το κοινοτικό δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων και εκεί βιβλιογραφία.
[2] Για την εξέλιξη του δικαίου της ΕΕ στο αντικείμενο αυτό μεταξύ άλλων βλ. και Bovis C., The Next Public Procurement Regime of the European Union: A Critical Analysis of Policy, Law and Jurisprudence, 7. E.L. Rev. 2005, 30(5), σελ. 607-630, Catala N., (dir.), L’Europe et les marchés publics, Eyrolles, 1994, Delvolvé P., De nouveaux contrats publics, les contrats globaux, RFD adm. 2004, σελ., 1079. Από την ελληνική βιβλιογραφία Μάρδα Δ./Σπαχή Α., Προμήθειες του Δημοσίου. Το ολοκληρωμένο έργο της Επιτροπής των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, ΕΕΕυρΔ, 1993, σελ. 561, Κουτούπα- Ρεγκάκου Ε., Δημόσιες Συμβάσεις και Κοινοτικό Δίκαιο, Διαδικασίες ανάθεσης και έννομη προστασία, Θεσσαλονίκη, Σάκκουλας 1995, 49., καθώς και στο Πράσινο Βιβλίο για τις Δημόσιες Συμβάσεις στην ΕΕ. Τη σχετική πρόβλεψη επικαλείται η απόφαση του ΔΕΕ της 17/9/1998 C-323/96 Επιτροπή κατά Βελγίου, η οποία αναφέρεται στην οδηγία 93/37/ΕΟΚ.
[3] Οδηγία 90/531/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 17ης Σεπτεμβρίου 1990 σχετικά με τις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών . Επίσημη Εφημερίδα αριθ. L 297 της 29/10/1990 σελ. 0001 – 0048
[4] Trybus M., Improving the efficiency of public procurement systems in the context of the European Union enlargement process, Public Contract Law Journal, Spring 2006.
[5] Βλ. ήδη και τη ρητή αναφορά στο προοίμιο της οδηγίας ως προς το θέμα  στην παρ. 1 αυτού
(1) Η παρούσα οδηγία βασίζεται στη νομολογία του Δικαστηρίου, ιδίως στη νομολογία σχετικά με τα κριτήρια ανάθεσης, η οποία διασαφηνίζει τις δυνατότητες των αναθετόντων φορέων να ικανοποιούν τις ανάγκες του ενδιαφερομένου κοινού, συμπεριλαμβανομένου του περιβαλλοντικού ή κοινωνικού τομέα, υπό τον όρο ότι τα κριτήρια αυτά συνδέονται με το αντικείμενο της σύμβασης, δεν παρέχουν απεριόριστη ελευθερία επιλογής στον αναθέτοντα φορέα, μνημονεύονται ρητώς και τηρούν τις θεμελιώδεις αρχές που αναφέρονται στην αιτιολογική σκέψη 9.