ΜΕΤΡΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ- ΜΕΓΑΛΕΣ ΔΙΚΕΣ (2)

Το έργο του Μετρό Θεσσαλονίκης με την εξέλιξη που είχε αντιμετώπισε δύο πολύ σοβαρές δίκες, όπως ήδη προαναφέραμε και θα εξετάσουμε αμέσως κατωτέρω. Οι δίκες αυτές ωστόσο δεν ήταν ο πραγματικός λόγος, για τον οποίο το έργο δεν εκτελέστηκε ποτέ ως αυτοχρηματοδοτούμενο. Από την μελέτη της σύμβασης που προηγήθηκε καθίσταται σαφές ότι τούτη πολύ δύσκολα μπορεί να χαρακτηριστεί ως σύμβαση παραχώρησης, καθώς δεν ανταποκρινόταν στις επιταγές του κοινοτικού δικαίου  Από τις δίκες άλλωστε αυτές κατέστη πασίδηλο ότι το έργο αυτό δεν είναι δυνατό χρηματοδοτηθεί ακριβώς για αυτόν το λόγο. Η πλήρης εφαρμογή του κοινοτικού δικαίου είναι μονόδρομος για τα έργα αυτά και κάθε παρέκκλιση από αυτό θα καθιστά αδύνατη την εκτέλεσή τους. Τούτο μάλιστα ιδιαίτερα ενόψει και της διεύρυνσης, η οποία επιτάσσει πλεόν την συμμόρφωση στο κοινοτικό δίκαιο ακόμη περισσότερο.      

1. Η ΣτΕ (Ολ) 971/1998

 Η Κοινοπραξία «Μακεδονικό Μετρό», η οποία και είχε ανακηρυχθεί προσωρινός ανάδοχος του έργου, άσκησε Αίτηση Ακυρώσεως διώκοντας την ακύρωση αφενός της απόφασης, με την οποία ο Υπουργός ΠΕ.ΧΩ.ΔΕ. έκρινε ότι οι διαπραγματεύσεις με την αιτούσα Κοινοπραξία απέβησαν άκαρπες και αφετέρου της παράλειψής του της αναθέσει το έργο.

Στο σημείο αυτό πρέπει να υπενθυμίσουμε το γεγονός ότι η αιτούσα κοινοπραξία προσέφυγε ενώπιον του ΣτΕ με νέα και διαφοροποιημένη σύνθεση, σε σχέση με αυτήν με την οποία είχε αρχικώς λάβει μέρος στον διαγωνισμό. Το στοιχείο αυτό έπαιξε μεγάλο ρόλο στην λήψη της τελικής απόφασης, καθώς το δικαστήριο περιορίστηκε να εξετάσει, κατά πόσο νομιμοποιείται κοινοπραξία να ασκήσει αίτηση ακυρώσεως με σύνθεση διαφορετική, από αυτήν με την οποία αρχικώς έλαβε μέρος στον διαγωνισμό.

  

Στην απόφασή του το ΣτΕ ξεκινάει κάνοντας μία σύντομη αναδρομή στο ιστορικό της υποθέσεως περιγράφοντας και αυτό τα διαφορετικά στάδια από τα οποία πέρασε το έργο. Εν συνεχεία διαπιστώνει τις κρίσιμες διατάξεις του νόμου, αλλά και των διακηρύξεων, οι οποίες διέπουν τον διαγωνισμό, προκειμένου να οδηγηθεί σε ένα ασφαλές συμπέρασμα περί του αν και σε ποιο σημείο της διαδικασίας ανάθεσης επιτρέπεται μία κοινοπραξία να αλλάζει σύνθεση.[1] Το συμπέρασμα, στο οποίο καταλήγει είναι ότι μία κοινοπραξία νομιμοποιείται να ασκήσει αίτηση ακυρώσεως –εφόσον βεβαίως είχε λάβει μέρος σε ένα διαγωνισμό-μόνο υπό την σύνθεση με την οποία έλαβε μέρος σε αυτόν. Κατά συνέπεια στην προκειμένη περίπτωση δεδομένου ότι η αιτούσα κοινοπραξία είχε μεταβάλει την σύνθεσή της στερείται της απαραίτητης νομιμοποιήσεως για την άσκηση αιτήσεως ακυρώσεως. Εξαιρετικά  ενδιαφέρουσα ήταν στο σημείο αυτό η άποψη της μειοψηφίας, σύμφωνα με την οποία η μεταβολή της σύνθεσης δεν αναιρεί την ταυτότητά της ως διαδίκου στην ακυρωτική δίκη, καθώς αυτό αφενός δεν προκύπτει από τις σχετικές διατάξεις του νόμου και της διακήρυξης, αφετέρου μπορεί να οδηγήσει σε δυσχέρεια εκτέλεσης οποιουδήποτε έργου[2]. Το δικαστήριο πάντως απέρριψε τελικά την αίτηση αυτή.

Η άποψη της μειοψηφίας στην συγκεκριμένη δίκη θέτει πρωτίστως το ζήτημα της αποτελεσματικής έννομης προστασίας. Αναφέρει χαρακτηριστικά ότι σύμφωνα με όσα αναφέρονται στην προσβαλλόμενη απόφαση η μεταβολή στην σύνθεση της κοινοπραξίας δεν αποτέλεσε λόγο για το Δημόσιο να διακόψει τις διαπραγματεύσεις μαζί της. Αντιθέτως μάλιστα εκ του γεγονότος ότι αυτές συνεχίστηκαν προκύπτει αποδοχή της μεταβολής αυτής από πλευράς Δημοσίου.

Το ίδιο δικαστήριο άλλωστε έχει αναγνωρίσει σε μία σειρά περιπτώσεων έννομο συμφέρον για άσκηση αιτήσεως ακυρώσεως σε διευρυμένες ομάδες προσώπων, των οποίων η πραγματική σχέση με προσβαλλόμενες πράξεις είναι σχετικώς χαλαρή[3] και πάντως όχι πάντα αυτονόητη. Ενόψει αυτού η απόρριψη της αιτήσεως της κοινοπραξίας «Μακεδονικό Μετρό» στην προκειμένη περίπτωση για τον συγκεκριμένο λόγο δημιουργεί έναν προβληματισμό ως προς το περιεχόμενο και την αποτελεσματικότητα της έννομης προστασίας.     

2. Η απόφαση C-57/01 του ΔΕΚ[4]

Το  Μετρό Θεσσαλονίκης οδηγήθηκε τελικά ενώπιον του ΔΕΚ τότε σήμερα ΔΕΕ, μετά από αξιώσεις αποζημίωσης που προέβαλε η Κοινοπραξία «Μακεδονικό Μετρό» ενώπιον των αρμόδιων ελληνικών δικαστηρίων. Το Διοικητικό Εφετείο Αθηνών που επρόκειτο να δικάσει την υπόθεση σε δεύτερο βαθμό απηύθυνε ως όφειλε προδικαστικό ερώτημα σύμφωνα με το άρθρο 234  της Συνθήκης, θέτοντας μια σειρά από ζητήματα Κοινοτικού Δικαίου.

Η αξίωση της «Μακεδονικό Μετρό» αφορούσε αποζημίωση και χρηματική ικανοποίηση, την οποία θεωρούσε ότι δικαιούτο, για την ηθική βλάβη που υπέστη η Κοινοπραξία και τα μέλη της από παράλειψη της Διοικήσεως. Η σχετική αγωγή ασκήθηκε ενώπιον του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών, το οποίο και την απέρριψε με την απόφαση 3794/1999. Το σκεπτικό της απόφασης αυτής ήταν ότι η κοινοπραξία υπό την νέα της σύνθεση δεν νομιμοποιούνταν να ζητήσει αποζημίωση. Εναντίον της απόφασης αυτής ασκήθηκε έφεση ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, από όπου προήλθε τελικά και το προδικαστικό ερώτημα που απευθύνθηκε στο Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων στα πλαίσια της διαδικασίας του άρθρου 234 της Συνθήκης.

Πρέπει στο σημείο αυτό να σημειώσουμε ότι κατά την διάρκεια της δίκης υπήρξε διαφωνία των διαδίκων σχετικά με το περιεχόμενο του προδικαστικού ερωτήματος και με το πώς τελικά αυτό έπρεπε να διαμορφωθεί.

Το Δικαστήριο αναφέρει ότι δεν έχει στα πλαίσια του άρθρου 234 την δυνατότητα  να αποφανθεί επί της ερμηνείας εθνικών νομοθετικών ή κανονιστικών διατάξεων ούτε σχετικά με το αν αυτές συμβιβάζονται με το κοινοτικό δίκαιο. Ο ρόλος του συνίσταται στο να παράσχει στο εθνικό δικαστήριο τα στοιχεία που αναφέρονται στην ερμηνεία του κοινοτικού δικαίου, προκειμένου αυτό να επιλύσει το κρίσιμο νομικό ζήτημα που αντιμετωπίζει[5].               

Ενόψει του γεγονότος πάντως ότι το ερώτημα δεν είχε διατυπωθεί με σαφήνεια, το Δικαστήριο έκανε χρήση του παγίως από την νομολογία αναγνωρισμένου δικαιώματός του να συναγάγει από το σύνολο των στοιχείων που του παρασχέθηκαν από το εθνικό δικαστήριο και από την δικογραφία της κύριας δίκης τα στοιχεία του κοινοτικού δικαίου, τα οποία χρειάζονται ερμηνεία, λαμβάνοντας υπόψη το αντικείμενο της διαφοράς[6].

Το Δικαστήριο επαναδιατύπωσε τελικά το προδικαστικό ερώτημα ως εξής:

«1)Αντιτίθεται η οδηγία 93/37 σε εθνική κανονιστική ρύθμιση η οποία απαγορεύει τη μεταβολή της συνθέσεως μιας κοινοπραξίας που μετέχει σε διαγωνισμό για τη σύναψη συμβάσεως δημοσίων έργων μετά την υποβολή της προσφοράς;

2) Θεμελιώνει η οδηγία 89/665 και, αν ναι, σε ποιο βαθμό δικαίωμα μιας τέτοιας κοινοπραξίας να ασκήσει προσφυγή;».

Σχετικά με το πρώτο σκέλος του ερωτήματος πρέπει να αναφέρουμε ότι από την απόφαση παραπομπής δεν προέκυπτε σαφώς εάν η επίδικη σύμβαση αποτελεί σύμβαση δημοσίων έργων ή σύμβαση παραχώρησης δημοσίων έργων υπό την έννοια της Οδηγίας 93/37. Για τον λόγο αυτό το Δικαστήριο έκρινε ότι έπρεπε να εξεταστούν διαδοχικά και οι δύο περιπτώσεις.

Εφόσον λοιπόν επρόκειτο περί συμβάσεως δημοσίων έργων, τότε έχουν εφαρμογή τα άρθρα 4-6 της Οδηγίας 93/37. Σύμφωνα με αυτά τα σχετικά με την σύνθεση των Κοινοπραξιών που επιτρέπεται να υποβάλουν προσφορές δεν ρυθμίζονται από την εν λόγω οδηγία και αποτελούν αρμοδιότητα των κρατών μελών[7].        

Το Δικαστήριο έκρινε ότι το αυτό ισχύει και στην περίπτωση που η επίδικη σύμβαση είναι σύμβαση παραχώρησης δημοσίων έργων κατά την Οδηγία 93/37, σύμφωνα με το άρθρο 3 παρ. 1 αυτής[8].

Κατά συνέπεια σύμφωνα με την άποψη του Δικαστηρίου η απάντηση στο πρώτο σκέλος του ερωτήματος πρέπει να είναι ότι εθνική κανονιστική ρύθμιση η οποία απαγορεύει τη μεταβολή της συνθέσεως μιας κοινοπραξίας που μετέχει σε διαγωνισμό για τη σύναψη συμβάσεως δημοσίων έργων ή σύμβαση παραχωρήσεως δημοσίων έργων μετά την υποβολή της προσφοράς  δεν αντιτίθεται στην οδηγία 93/37 [9].

Το δεύτερο σκέλος του προδικαστικού ερωτήματος σχετίζεται με την εφαρμογή του άρθρου 1 παρ. 1 της Οδηγίας 89/665 στην προκειμένη περίπτωση. Η Οδηγία αυτή επιβάλλει στα κράτη μέλη να υπάγουν τις αποφάσεις των αναθετουσών αρχών σε αποτελεσματικές και κατά το δυνατόν ταχείες προσφυγές, για τον λόγο ότι οι αποφάσεις αυτές παραβιάζουν είτε το κοινοτικό δίκαιο περί δημοσίων συμβάσεων  είτε τους εθνικούς κανόνες προσαρμογής. Οι διαδικασίες αυτές πρέπει να διασφαλίζονται για οποιοδήποτε πρόσωπο έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση ή υπέστη ή κινδυνεύει να υποστεί ζημία λόγω τέτοιου είδους παράβασης.

Το πρώτο που διερεύνησε το Δικαστήριο στην προσπάθειά του να απαντήσει στο σκέλος αυτού του προδικαστικού ερωτήματος ήταν, εάν στην προκειμένη περίπτωση η υπουργική απόφαση, με την οποία κηρύχθηκε το τέλος των διαπραγματεύσεων με την Κοινοπραξία «Μακεδονικό Μετρό» συνιστά «απόφαση λαμβανόμενη από αναθέτουσα αρχή[10]». Κατά την άποψη του δικαστηρίου η έννοια αυτή αφορά αποφάσεις που διέπονται από τους κανόνες του κοινοτικού δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων. Παρά το γεγονός ότι οι σχετικές οδηγίες δεν περιέχουν διατάξεις που να τυγχάνουν ειδικώς εφαρμογής, δεν παύουν να ισχύουν οι γενικές αρχές του κοινοτικού δικαίου  και ειδικότερα η αρχή της ίσης μεταχείρισης[11]. Κατά συνέπεια η υπουργική απόφαση υπόκειται στους κανόνες που προβλέπει η οδηγία 89/665 για την εγγύηση της τήρησης του κοινοτικού δικαίου κατά την σύναψη δημοσίων συμβάσεων. Εναπόκειται στο αιτούν δικαστήριο να κρίνει εάν οι αρχές αυτές μπορούν να τύχουν εφαρμογής στα πλαίσια της κύριας δίκης. Το αυτό ισχύει και σχετικά με το κατά πόσο η «Μακεδονικό Μετρό» είχε-υπό την νέα της μάλιστα σύνθεση-συμφέρον να συνάψει την κρίσιμη για την κύρια δίκη  σύμβαση και με το εάν τελικά ζημιώθηκε από την υπουργική απόφαση που διέκοψε τις διαπραγματεύσεις με αυτήν[12].

Συνοψίζοντας από την απόφαση αυτήν του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων προκύπτουν δύο βασικά συμπεράσματα, όσα άλλωστε και τα σκέλη του προδικαστικού ερωτήματος. Αφενός ότι εθνική ρύθμιση που απαγορεύει την μεταβολή της σύνθεσης κοινοπραξίας που μετέχει σε διαγωνισμό δεν αντίκειται στην οδηγία 93/37. Αφετέρου ότι από τη στιγμή που απόφαση αναθέτουσας αρχής θίγει τα συμφέροντα κοινοπραξίας που προκύπτουν από το κοινοτικό δίκαιο, τότε της αναγνωρίζονται σε κάθε περίπτωση τα ένδικα βοηθήματα της οδηγίας 89/665.  

Είναι σαφές ότι ο προβληματισμός του ΔΕΕ σχετικά με το ζήτημα αυτό είναι πολύ βαθύτερος εάν τον συγκρίνει κανείς με αυτόν του ΣτΕ, το οποίο απέρριψε την Αίτηση Ακυρώσεως της «Μακεδονικό Μετρό» λόγω μεταβολής της σύνθεσης της Κοινοπραξίας που την άσκησε τελικά. Το ΔΕΕ δεν απέκλεισε την δικαστική προστασία μόνο και μόνο για τον λόγο αυτό.

---

[1] Συγκεκριμένα η ΣτΕ 9711998 αναφέρει:

«…3. Επειδή, ο επίμαχος διαγωνισμός διέπεται από τις διατάξεις  κυρίως του ν. 1418/1984 με τίτλο "Δημόσια έργα και ρυθμίσεις συναφών θεμάτων" (23 Α) και του π.δ. 609/1985 (223 Α). Στην παρ. 6 του άρθρου 5 του ν.  1418/1984 ορίζονται τα εξής: "Η υποκατάσταση τρίτου στην κατασκευή μέρους  ή όλου του έργου (εκχώρηση του έργου) απαγορεύεται χωρίς έγκριση του φορέα  κατασκευής του έργου. Σε κάθε περίπτωση υποκατάστασης ο ανάδοχος  ευθύνεται μαζί με τον υποκατάστατο εις ολόκληρον προς τον κύριο του έργου, το  προσωπικό του έργου και οποιονδήποτε τρίτο. Κατ' εξαίρεση μπορεί να εγκριθεί  η υποκατάσταση με απαλλαγή του αναδόχου από την ευθύνη του προς τον  κύριο του έργου, αν αυτό επιβάλλεται από το συμφέρον του έργου και ο  ανάδοχος βρίσκεται σε προφανή αδυναμία να περατώσει το έργο. Με π. δ/μα  καθορίζονται τα προσόντα του υποκατάστατου, οι συνέπειες για τον ανάδοχο, η  διαδικασία έγκρισης της υποκατάστασης, τα θέματα που σχετίζονται με την υποκατάσταση μέλους αναδόχου κοινοπραξίας και κάθε σχετική λεπτομέρεια".  Περαιτέρω, στο άρθρο 51 του π.δ. 609/1985, το οποίο εκδόθηκε, μεταξύ άλλων,  κατ' εξουσιοδότηση και της προηγούμενης διάταξης, ορίζονται τα εξής: "1. Η  υποκατάσταση άλλης εργοληπτικής επιχείρησης στην κατασκευή του έργου  σύμφωνα με την παρ. 6 του άρθρου 5 του ν. 1418/1984 προτείνεται από τη  Διευθύνουσα υπηρεσία και εγκρίνεται από την Προϊσταμένη Αρχή. Για να εγκριθεί  η υποκατάσταση πρέπει η εργοληπτική επιχείρηση που θα υποκαταστήσει τον  ανάδοχο να έχει τα ίδια προσόντα που απαιτήθηκαν για την ανάληψη του έργου  από τον ανάδοχο και να παρέχει τα απαραίτητα εχέγγυα για την κατασκευή του έργου κατά την κρίση της Προϊσταμένης Αρχής που λαβαίνει υπόψη της και τα  σχετικά στοιχεία του ΜΕΕΠ". Στις υπόλοιπες διατάξεις του ίδιου άρθρου  περιέχονται ρυθμίσεις για την έγκριση της υποκατάστασης με απαλλαγή από την  ευθύνη του αρχικού αναδόχου (παρ. 2), για την υποκατάσταση μέλους αναδόχου  κοινοπραξίας, όταν την υποκατάσταση ζητεί το παραπάνω μέλος (παρ. 3), για  τη διάλυση της σύμβασης αν ο ανάδοχος πτωχεύσει (παρ. 5) και για τη διάλυση,  καταρχήν, της σύμβασης αν ο ανάδοχος είναι προσωπική επιχείρηση και  αποβιώσει αυτός που την ασκεί (παρ. 6). Τέλος, στο άρθρο 35 του πιο πάνω π.  δ/τος υπάρχουν    ρυθμίσεις για τις υποχρεώσεις των μελών αναδόχου  κοινοπραξίας ως προς την εκτέλεση του έργου που έχει αναληφθεί από την  κοινοπραξία, στις  παραγράφους δε 6 και 7 του ίδιου άρθρου υπάρχουν ρυθμίσεις  για την τύχη της κοινοπραξίας και τις υποχρεώσεις των μελών της σε περίπτωση  θανάτου φυσικών προσώπων που μετείχαν στην κοινοπραξία με τις ατομικές τους επιχειρήσεις και σε περίπτωση πτώχευσης μέλους της κοινοπραξίας. 

Από  το συνδυασμό των πιο πάνω διατάξεων προκύπτει ότι η νομοθεσία η σχετική με  τους διαγωνισμούς δημόσιων έργων προ- βλέπει, υπό ορισμένες προϋποθέσεις,  την υποκατάσταση μέλους κοινοπραξίας, η οποία έχει  ανακηρυχθεί ανάδοχος σε  σχετικό διαγωνισμό. Η υποκατάσταση αυτή,  πάντοτε ύστερα από έγκριση του  φορέα κατασκευής του έργου, προβλέπεται μόνο κατά το στάδιο της εκτέλεσης  του έργου, δηλαδή το στάδιο που ακολουθεί την υπογραφή της σύμβασης μεταξύ  αναδόχου και κυρίου του έργου, όχι δε και κατά το στάδιο που προηγείται της  κατακύρωσης του διαγωνισμού.

 4. Επειδή, στη συμπληρωματική διακήρυξη της δημοπρασίας  (διακήρυξη για τη δεύτερη φάση του διαγωνισμού) ορίζεται ότι στη φάση αυτή δικαιούνται να συμμετάσχουν οι οκτώ όμιλοι που υπέβαλαν εκδήλωση ενδιαφέροντος στο πρώτο στάδιο του διαγωνισμού και είχαν προεπιλεγεί (άρθρα  1 και 6.1). Ορίζεται επίσης ότι οι όμιλοι αυτοί δικαιούνται να συμμετάσχουν όπως  παρουσιάστηκαν στην πρώτη φάση του διαγωνισμού και ότι αποκλείεται ρητώς  η δημιουργία κοινοπραξιών ή άλλων μορφών συνεργασίας μεταξύ αυτών, τέλος  δε, ότι είναι δυνατή η διεύρυνση ενός ομίλου με νέα μέλη, που σε καμία όμως  περίπτωση δε θα συμπεριλαμβάνονται σε άλλους ομίλους που έχουν  προεπιλεγεί για να συμμετάσχουν στη δεύτερη φάση του διαγωνισμού (άρθρ.  6.2). Περαιτέρω, στο άρθρο 12 της διακήρυξης αυτής ορίζεται ότι στο φάκελο  κάθε διαγωνιζομένου θα περιλαμβάνονται όλα τα έγγραφα που θα αποδεικνύουν ότι ο διαγωνιζόμενος έχει τη νομική μορφή κοινοπραξίας. Μεταξύ των  εγγράφων αυτών περιλαμβάνεται συμβολαιογραφική πράξη που να αποδεικνύει  τη σύσταση κοινοπραξίας μεταξύ όλων των μελών του ομίλου που έχει προεπιλεγεί καθώς και των τυχόν νέων μελών, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 6 της διακήρυξης (άρθρ. 12.2). Περιλαμβάνονται επίσης επικυρωμένα πρακτικά των διοικητικών συμβουλίων όλων των μελών της κοινοπραξίας, που  εγκρίνουν τη συμμετοχή τους στην κοινοπραξία, σε σύμπραξη με τα άλλα μέλη,  τα οποία θα αναφέρονται ονομαστικά, καθώς και θεωρημένα από τις αρμόδιες  αρχές αντίγραφα των καταστατικών των τυχόν νέων μελών της κοινοπραξίας  (άρθρο 12.3 και 12.4). Τέλος, στο ίδιο άρθρο ορίζεται (άρθρ. 12.6) ότι για τα  τυχόν νέα μέλη της κοινοπραξίας πρέπει να περιέχονται στο φάκελο όλα τα  στοιχεία που αναφέρονται στις παραγράφους 7.1, 7.2, 7.3 και 7.4 της πρόσκλησης-διακήρυξης της πρώτης φάσης του διαγωνισμού. Εξάλλου, στις πιο πάνω  διατάξεις της τελευταίας αυτής διακήρυξης ορίζεται ότι οι όμιλοι θα πρέπει να εξηγήσουν τις προθέσεις τους σχετικά με το βαθμό συμμετοχής τους στη χρηματοδότηση του έργου και ότι πρέπει να υποβάλουν δήλωση ότι είναι διατεθειμένοι να συνεισφέρουν τα απαραίτητα κεφάλαια που, πέραν των οποιωνδήποτε επιχορηγήσεων, θα εξασφαλίσουν την ολοκλήρωση, συντήρηση και λειτουργία του έργου (άρθρ. 7.2). Ορίζεται επίσης ότι κάθε κατασκευαστική  και μελετητική επιχείρηση υποχρεούται να υποβάλει πιστοποιητικό εγγραφής στο  επαγγελματικό μητρώο της Χώρας όπου είναι εγκατεστημένη και δικαιολογητικά  αναφερόμενα στη χρηματοδοτική και οικονομική ικανότητά της καθώς και στις  τεχνικές ικανότητες και δυνατότητές της (άρθρ. 7.3). Τέλος, ορίζεται ότι οι επιχειρήσεις του ομίλου που θα ασχοληθούν ειδικότερα με την εκμετάλλευση του  έργου πρέπει να υποβάλουν κατάλληλα πιστοποιητικά και να αποδεικνύουν την ικανότητα και την εμπειρία τους στην εκμετάλλευση συγκοινωνιακών έργων και  ιδιαίτερα ΜΕΤΡΟ (άρθρ. 7.4). Από το συνδυασμό των πιο πάνω ορισμών των  διακηρύξεων προκύπτει ότι προβλέπουν κατά τη δεύτερη φάση του επίμαχου  διαγωνισμού τη δυνατότητα διεύρυνσης με νέα μέλη μιας κοινοπραξίας που είχε  προεπιλεγεί κατά την πρώτη φάση του διαγωνισμού. Η διεύρυνση όμως  προβλέπεται μόνο έως τη χρονολογία που έχει οριστεί για την υποβολή των  προσφορών των διαγωνιζομένων. Ο περιορισμός δε αυτός προφανώς  υπαγορεύθηκε για να έχουν στη διάθεσή τους οι αρμόδιες επιτροπές του  διαγωνισμού προς ανακήρυξη του προσωρινού αναδόχου, αρχικά κατά την  αξιολόγηση των τεχνικών προσφορών, ακολούθως δε κατά την αξιολόγηση των  οικονομικών μελετών καθώς και κατά τον υπολογισμό του ποσού της αντίστοιχης  κοινωνικής δαπάνης, όλα τα απαιτούμενα κατά τη διακήρυξη στοιχεία, για κάθε  μέλος της κοινοπραξίας, χωριστά, τα σχετικά με τη χρηματοδοτική και οικονομική  δυνατότητα κάθε μέλους, τις τεχνικές ικανότητες και δυνατότητες που το ίδιο  διαθέτει, καθώς και την ικανότητα και την εμπειρία του στην εκμετάλλευση του  επίμαχου έργου.

5. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, η αιτούσα κοινοπραξία  είχε μέλη κατά την προεπιλογή τις εταιρίες Μηχανική ΑΕ, Fidel SpA, Edi-Stra-Edilizia Stradale SpA και Teknocenter-Centro Servizi Administrativi-SRL, με  ποσοστά συμμετοχής τους αντίστοιχα 70%, 5%, 20% και 5%. Κατά τη δεύτερη  φάση του επίμαχου διαγωνισμού η αιτούσα κοινοπραξία διευρύνθηκε με την  προσθήκη της εταιρίας AEG και ποσοστά συμμετοχής των τεσσάρων πιο πάνω  εταιριών αντίστοιχα 63%, 5%, 17%, 5% και της εταιρίας AEG 10%. Όπως  προκύπτει δε από τα στοιχεία του φακέλου και δεν αμφισβητείται από τους  διαδίκους, αυτή τη σύνθεση είχε η αιτούσα κατά την ανάδειξή της ως προσωρινού  αναδόχου (στις 14.6.1994). Μετά τη συγκρότηση της επιτροπής  διαπραγματεύσεων (βλ. 2679/24.6.1994 απόφαση του Αναπληρωτή Υπουργού  Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημόσιων Έργων) και την έναρξη των  διαπραγματεύσεων μεταξύ του Ελληνικού Δημοσίου και της αιτούσης ως  προσωρινού αναδόχου,  η αιτούσα με την από 29.3.1996 επιστολή της  ανακοίνωσε στον Υπουργό Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημόσιων Έργων  νέα σύνθεση της κοινοπραξίας (με μέλη την εταιρία Μηχανική ΑΕ, την εταιρία  ADtranz GmbH και τον όμιλο Fidel Group, όμιλο αποτελούμενο από τις πιο  πάνω τρεις ιταλικές εταιρίες, και ποσοστά συμμετοχής αντιστοίχως 80% και 19% των εταιριών και 1% του ομίλου). Μεταγενεστέρως, η αιτούσα, με την από 14.6.1996 επιστολή της προς την Επιτροπή Μεγάλων Έργων, απαντώντας σε  ερωτήσεις σχετικά με φήμες ότι τα μέλη του πιο πάνω ομίλου των ιταλικών εταιριών είχαν πτωχεύσει ή είχαν τεθεί υπό εκκαθάριση (βλ. Δ1/0/6/ /39/10.6.1996 έγγραφο προς την αιτούσα της επιτροπής που είχε συγκροτηθεί  για την επεξεργασία και οριστικοποίηση του σχεδίου σύμβασης παραχώρησης),  ανακοίνωσε προς την Επιτροπή Μεγάλων Έργων ότι οι εταιρίες του πιο πάνω  ομίλου δεν μετείχαν πλέον στην κοινοπραξία και ότι η κοινοπραξία εκείνο το  χρονικό σημείο είχε ως μέλη τις εταιρίες Μηχανική ΑΕ, ADTranz και Transurb  Consult με ποσοστά συμμετοχής τους αντίστοιχα 80,65%, 19% και 0,35%. Όπως  προκύπτει δε από τα στοιχεία του φακέλου (βλ. από 4.11.1997 έγγραφο του  Υπουργείου Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημόσιων Έργων προς το  Συμβούλιο της Επικρατείας), το συμβόλαιο για τη σύσταση της κοινοπραξίας με  την τελευταία αυτή σύνθεσή της δεν έχει υποβληθεί στη Διοίκηση. Το συμβόλαιο  αυτό, αντίγραφο του οποίου η αιτούσα έχει προσκομίσει στο Δικαστήριο, έχει  υπογραφεί στις 27.11.1996, δύο μόλις ημέρες πριν από την έκδοση της  προσβαλλόμενης πράξης (για την αποτυχία των διαπραγματεύσεων) και  δυόμισι περίπου έτη μετά την ανάδειξη της αιτούσης ως προσωρινού αναδόχου.  Με την τελευταία αυτή σύνθεση η αιτούσα κοινοπραξία έχει ασκήσει και την  κρινόμενη αίτηση (βλ. δικόγραφο αίτησης ακυρώσεως)». 

[2] Σύμφωνα με τη ΣτΕ 971/1998:

«…6. Επειδή, σύμφωνα με τις διατάξεις που διέπουν τον επίδικο διαγωνισμό και τις διατάξεις της διακήρυξης, οι κοινοπραξίες έχουν καταστεί  φορείς έννομων σχέσεων στο διαγωνισμό αυτόν και συνεπώς, κατά την έννοια  του άρθρου 47 παρ. 1 του π.δ. 18/1989 (8 Α), έχουν δικαίωμα να ασκούν αίτηση  ακυρώσεως κατά των πράξεων του διαγωνισμού που προσβάλλουν τα έννομα  συμφέροντά τους. Ως κοινοπραξίες δε νομιμοποιούμενες να ασκήσουν αίτηση  ακυρώσεως κατά των παραπάνω πράξεων νοούνται εκείνες μόνο οι  κοινοπραξίες που έλαβαν μέρος στον επίδικο διαγωνισμό και υπό τη  συγκεκριμένη σύνθεση με την οποία έλαβαν μέρος, γιατί μόνο τις κοινοπραξίες  αυτές αφορούν οι διάφορες πράξεις των οργάνων του διαγωνισμού και μόνο σ'  αυτές μπορεί να κατακυρωθούν τελικώς τα αποτελέσματα του διαγωνισμού.  Στην προκείμενη περίπτωση, μετά την υποβολή των προσφορών, ύστερα  μάλιστα και από την ανακήρυξή της ως προσωρινού αναδόχου, η αιτούσα κοινοπραξία μετέβαλε τη σύνθεσή της, σύμφωνα δε με όσα έχουν πιο πάνω εκτεθεί,  στο στάδιο αυτό η αιτούσα δεν μπορούσε να μεταβάλει σύνθεση και να  εξακολουθεί να μετέχει στο διαγωνισμό. Συνεπώς, με τη νέα σύνθεσή της, με την  οποία  έχει ασκήσει και την κρινόμενη αίτηση, η αιτούσα κοινοπραξία δε νομιμοποιείται να ζητήσει την ακύρωση των προσβαλλόμενων πράξεων,  επιδιώκοντας τελικώς να κατακυρωθούν στην ίδια τα αποτελέσματα του επίδικου  διαγωνισμού. Η κρινόμενη λοιπόν αίτηση πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη.  Μειοψήφησαν οι Σύμβουλοι Π. Χριστόφορος, Μ. Βροντάκης, Δ. Κωστόπουλος,  Ε. Γαλανού, Φ. Αρναούτογλου, Π. Πικραμμένος, Θ. Παπαευαγγέλου, Α. Ράντος  και Δ. Μπριόλας, οι οποίοι διατύπωσαν την ακόλουθη γνώμη: η ικανότητα των  κοινοπραξιών εργοληπτών δημόσιων έργων να είναι διάδικοι στην ακυρωτική  δίκη δεν καταλύεται αν τροποποιείται η σύμβαση συστάσεως της κοινοπραξίας  με μεταβολή των μελών της ή των ποσοστών συμμετοχής τους σ' αυτήν, διότι  στην περίπτωση αυτή η μεταβολή στη σύνθεση δεν αναιρεί την ταυτότητά της ως  διαδίκου στην ακυρωτική δίκη. Περαιτέρω, ούτε από το ν. 1418/1984 ούτε από το  π.δ. 609/1985 αλλά ούτε από την αρχική και τη συμπληρωματική διακήρυξη της συγκεκριμένης δημοπρασίας προκύπτει ότι αποκλείεται η μεταβολή της σύνθεσης της κοινοπραξίας, η οποία έχει αναδειχθεί προσωρινός ανάδοχος.

Τούτο, όχι μόνο διότι ελλείπει ρητή περί τούτου πρόβλεψη, που θα ήταν εν  προκειμένω αναγκαία για να επέλθει η εξαιρετική συνέπεια της λήξεως των  διαπραγματεύσεων με τον προσωρινό ανάδοχο, αλλά και διότι, με την κρατήσασα εκδοχή, θα ήταν εξαιρετικώς δυσχερής η εκτέλεση οποιουδήποτε δημόσιου έργου από τον προσωρινό ανάδοχο όταν, όπως στην προκείμενη περίπτωση, οι διαπραγματεύσεις για την υπογραφή της σύμβασης διαρκούν μεγάλο χρονικό διάστημα (εν προκειμένω δυόμισι έτη), χωρίς να είναι δυνατή,  κατά το διάστημα αυτό, οποιαδήποτε, έστω και μικρής έκτασης, μεταβολή στη  σύνθεση της κοινοπραξίας, ακόμη και όταν αυτή υπαγορεύεται από απρόβλεπτα  περιστατικά. Εξάλλου, η μεταβολή της σύνθεσης τελεί πάντοτε υπό την αίρεση  της εγκρίσεώς της από το Δημόσιο, τα συμφέροντα του οποίου με τον τρόπο  αυτόν πλήρως διασφαλίζονται. Το Δημόσιο άλλωστε στην προκείμενη  περίπτωση, με την 463/10.7.1996 γνωμοδότηση του Νομικού Συμβουλίου του  Κράτους και το ΑΠ ΜΕ 119/20.5.1996 έγγραφο της Επιτροπής Μεγάλων Έργων  που υπογράφει ο Υπουργός Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημόσιων Έργων,  ρητώς αναγνώρισε την καταρχήν δυνατότητα μεταβολής της σύνθεσης της κοινοπραξίας και συνέχισε τις διαπραγματεύσεις μαζί της παρά την αρχική μεταβολή  της σύνθεσής της, δεν περιέλαβε δε το στοιχείο αυτό στους λόγους για τους  οποίους κήρυξε τη λήξη των διαπραγματεύσεων με την αιτούσα. Εν πάση  περιπτώσει, η αίτηση δεν πρέπει να απορριφθεί ως  απαράδεκτη για τον ανωτέρω  λόγο και διότι, πάντως, η αιτούσα κοινοπραξία δεν προκύπτει ότι μετέβαλε  σύνθεση μεταξύ του χρόνου εκδόσεως της προσβαλλόμενης πράξης και του  χρόνου ασκήσεως της κρινόμενης αίτησης και συζητήσεως της υποθέσεως, ως  εκ τούτου δε  νομιμοποιείται να ζητήσει την ακύρωση πράξης η οποία κήρυξε τη  λήξη των διαπραγματεύσεων μεταξύ αυτής, υπό την συγκεκριμένη σύνθεσή της, και του Δημοσίου, ενόψει μάλιστα και του γεγονότος ότι την μεταβολή  αυτή στην  σύνθεση της κοινοπραξίας δεν θεώρησε το Δημόσιο ως συνιστώσα λόγο  διακοπής των διαπραγματεύσεών του με την αιτούσα.

[3] Χαρακτηριστικό παράδειγμα αποτελούν δίκες που σχετίζονται με την προστασία του περιβάλλοντος (άρθρο 24 Σ), όπου το ΣτΕ αναγνωρίζει ένα αρκετά ευρύ έννομο συμφέρον για την προσβολή διοικητικών πράξεων ακυρωτικά που δεν τους αφορούν άμεσα. 

[4]

[5] Αποφάσεις της 4ης Μαΐου 1993, C-17/92, Distribuidores Cinematograficos, Συλλογή 1993, σ. I-2239, σκέψη 8, και της 18ης Νοεμβρίου 1999, C-107/98, Teckal, Συλλογή 1999, σ. I-8121, σκέψη 33.

[6] Αποφάσεις της 26^ης Σεπτεμβρίου 1996, C-168/95, Arcaro, Συλλογή 1996, σ. Ι-4705 και της 18ης Νοεμβρίου 1999, C-107/98, Teckal, Συλλογή 1999, σ. I-8121, σκέψη 34.

[7] Συγκεκριμένα η απόφαση της 23^ης Ιανουαρίου 2003, C-57-01, «Μακεδονικό Μετρό», σκέψη 59-61, αναφέρει:

«59. Στην περίπτωση που πρόκειται για «σύμβαση δημοσίων έργων» υπό την έννοια της οδηγίας 93/37, η οδηγία αυτή εφαρμόζεται βάσει των άρθρων της 4 έως 6.

60. Η μοναδική διάταξη της οδηγίας 93/37 που αφορά τις κοινοπραξίες είναι το άρθρο της 21. Η διάταξη αυτή, όμως, περιορίζεται, αφενός, να αναφέρει ότι οι κοινοπραξίες εργοληπτών επιτρέπεται να υποβάλλουν προσφορές και, αφετέρου, να απαγορεύσει την υποχρέωση να περιβληθούν συγκεκριμένη νομική μορφή προτού ανατεθεί η σύμβαση στην επιλεγείσα κοινοπραξία.

61. Επιβάλλεται η διαπίστωση ότι το άρθρο αυτό δεν προβλέπει τίποτε σχετικά με τη σύνθεση τέτοιων κοινοπραξιών. Επομένως, η ρύθμιση της συνθέσεως αυτής εμπίπτει στην αρμοδιότητα των κρατών μελών.»

[8] Βλ. απόφαση της 23^ης Ιανουαρίου 2003, C-57-01, «Μακεδονικό Μετρό», σκέψη 62:

«62. Το ίδιο ισχύει, κατά μείζονα λόγο, στην περίπτωση που αντικείμενο της κύριας δίκης είναι «σύμβαση παραχωρήσεως δημοσίων έργων» υπό την έννοια της οδηγίας 93/37. Συγκεκριμένα, από το άρθρο 3, παράγραφος 1, της οδηγίας αυτής προκύπτει ότι το άρθρο της 21 δεν τυγχάνει καν εφαρμογής σε τέτοιου είδους συμβάσεις.». 

[9] Σύμφωνα  με την απόφαση της 23^ης Ιανουαρίου 2003, C-57-01, «Μακεδονικό Μετρό», σκέψη 63:

«63. Συνεπώς, στο πρώτο σκέλος του προδικαστικού ερωτήματος πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι η οδηγία 93/37 δεν αντιτίθεται σε εθνική κανονιστική ρύθμιση η οποία απαγορεύει τη μεταβολή της συνθέσεως μιας κοινοπραξίας που μετέχει σε διαγωνισμό για τη σύναψη συμβάσεως δημοσίων έργων ή σύμβαση παραχωρήσεως δημοσίων έργων μετά την υποβολή της προσφοράς.».

[10] Απόφαση της 23^ης Ιανουαρίου 2003, C-57-01, «Μακεδονικό Μετρό», σκέψη 68.

[11] Βλ. την απόφαση της 23^ης Ιανουαρίου 2003, C-57-01, «Μακεδονικό Μετρό», σκέψη 68-69, σύμφωνα με την οποία:

«68. Προκειμένου να καθοριστεί αν η εν λόγω υπουργική απόφαση εμπίπτει στον ορισμό «απόφαση λαμβανόμενη από αναθέτουσα αρχή» του άρθρου 1, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/665, πρέπει να υπομνησθεί ότι το Δικαστήριο διευκρίνισε ότι η έννοια αυτή καλύπτει τις λαμβανόμενες από αναθέτουσες αρχές αποφάσεις που διέπονται από τους κανόνες του κοινοτικού δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων (απόφαση της 18ης Ιουνίου 2002, C-92/00, HI, Συλλογή 2002, σ. Ι-5553, σκέψη 37).

69. Όσον αφορά το ερώτημα αν τέτοιου είδους κανόνες τυγχάνουν εν προκειμένω εφαρμογής, επιβάλλεται η υπόμνηση ότι, παρά το γεγονός ότι οι σχετικές με τις δημόσιες συμβάσεις κοινοτικές οδηγίες δεν περιέχουν διατάξεις που να τυγχάνουν ειδικώς εφαρμογής, οι γενικές αρχές του κοινοτικού δικαίου, ιδίως δε η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως, διέπουν επίσης τις διαδικασίες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων (βλ. απόφαση της 7ης Δεκεμβρίου 2000, C-324/98, Telaustria καιTelefonadress, Συλλογή 2000, σ. Ι-10745, σκέψη 60, και προπαρατεθείσα απόφαση HI, σκέψη 47).».

[12]Σύμφωνα με την  απόφαση της 23^ης Ιανουαρίου 2003, C-57-01, «Μακεδονικό Μετρό», σκέψη 69-72:

«69. Όσον αφορά το ερώτημα αν τέτοιου είδους κανόνες τυγχάνουν εν προκειμένω εφαρμογής, επιβάλλεται η υπόμνηση ότι, παρά το γεγονός ότι οι σχετικές με τις δημόσιες συμβάσεις κοινοτικές οδηγίες δεν περιέχουν διατάξεις που να τυγχάνουν ειδικώς εφαρμογής, οι γενικές αρχές του κοινοτικού δικαίου, ιδίως δε η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως, διέπουν επίσης τις διαδικασίες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων (βλ. απόφαση της 7ης Δεκεμβρίου 2000, C-324/98, Telaustria καιTelefonadress, Συλλογή 2000, σ. Ι-10745, σκέψη 60, και προπαρατεθείσα απόφαση HI, σκέψη 47).

70. Στο μέτρο που οι αρχές αυτές κρίθηκαν εφαρμοστέες σε απόφαση που ελήφθη στο πλαίσιο διαδικασίας συνάψεως δημοσίων συμβάσεων, η απόφαση αυτή, επομένως, υπόκειται και στους κανόνες που προβλέπει η οδηγία 89/665 για τη διασφάλιση της τηρήσεως των επιταγών του κοινοτικού δικαίου επί θεμάτων δημοσίων συμβάσεων (βλ. προπαρατεθείσα απόφαση HI, σκέψη 48).

71. Εφόσον είναι αναγκαίο, εναπόκειται στο αιτούν δικαστήριο, βάσει των στοιχείων που διαθέτει, να αποφανθεί σχετικά με το αν οι αρχές αυτές τυγχάνουν εφαρμογής στην υπόθεση της κύριας δίκης.

72. Εναπόκειται, επίσης, στο αιτούν δικαστήριο να κρίνει αν μπορεί να θεωρηθεί ότι η «Μακεδονικό Μετρό», υπό τη νέα της μάλιστα σύνθεση, έχει ή είχε συμφέρον να συνάψει την επίδικη στην κύρια δίκη σύμβαση και ότι ζημιώθηκε από την απόφαση του υπουργού της 29ης Νοεμβρίου 1996, υπό την έννοια του άρθρου 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 89/665.».