ΝΟΜΙΚΑ ΝΕΑ

NOMIKΑ ΝΕΑ LAW BLOG

NOMIKΑ ΝΕΑ LAW BLOG

Πέμπτη, 1 Αυγούστου 2013

Το κοινοτικό δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων για την καταπολέμηση της διαφθοράς και της απάτης



Ο τομέας των δημοσίων συμβάσεων είναι ιδιαίτερα ευεπίφορος για την άνθιση της διαφθοράς και της απάτης λόγω των οικονομικών συμφερόντων που εμπλέκονται γύρω από αυτόν. Είναι εύλογο συνεπώς η Ευρωπαϊκή Ένωση να επιδιώκει την παροχή εγγυήσεων προς τους συμμετέχοντες στις διαδικασίες ανάθεσης για την φερεγγυότητα των διαδικασιών και την κατοχύρωση της διαφάνειας. Οι ρυθμίσεις που αρχικά προήλθαν από τη νομολογιακή επεξεργασία γίνονται όλο και περισσότερο ειδικές σήμερα δε εδράζονται ιδίως στα κριτήρια ποιοτικής επιλογής όπου μια σειρά λόγων αποκλεισμού, όπως προβλέπονται ειδικά στις οδηγίες 2004/18 και 2004/17 αφορούν στην απαξίωση της διαφθοράς. Παράλληλα μέσω των διατάξεων του κοινοτικού δικαίου, όπως αναπτύχθηκαν από τη νομολογία κατοχυρώνεται και η διαφάνεια των διαδικασιών για την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων, ενώ ειδικές προβλέψεις γίνονται για την αμεροληψία των αναθετουσών αρχών. Η επάρκεια των διατάξεων θα μπορούσε να θεωρηθεί περιορισμένη καθώς είναι βέβαιο ότι η διαφθορά ως ηθική διαπίστωση δεν μπορεί να παταχθεί με κανόνες. Δεν μπορεί όμως κανείς παρά να διαπιστώσει ότι παράλληλα με την εξυγίανση των συναλλαγών μέσω του ανταγωνισμού η Ευρωπαϊκή Ένωση περιλαμβάνει ρητά πλέον στη φαρέτρα της ένα σύνολο κανόνων που έχουν ως θεωρητικό τουλάχιστον στόχο την απαξίωση της απάτης.



Η διεθνής επίκαιρη απαξίωση της απάτης και της διαφθοράς



Η διαφθορά συνιστά την ηθική απαξία των θεσμών και ορίζεται συστηματικά με ποικίλους τρόπους[1], [2]. Η ηθικοποίηση του κράτους διέπεται από αρχές που τείνουν να υιοθετούνται με τρόπο διακηρυκτικό από κράτη και ειδικές επιτροπές αποδεικνύοντας και την ποικιλία των θέσεων που επικρατούν σε διάφορες έννομες τάξεις. Χαρακτηριστική είναι η περίπτωση της Επιτροπής του Λόρδου Νόλαν για τα Ηθικά Πρότυπα στη Δημόσια Ζωή στο Ηνωμένο Βασίλειο σύμφωνα  με την έκθεση της οποίας (1995) οι κεντρικές αξίες που πρέπει να διέπουν το δημόσιο βίο είναι η ανιδιοτέλεια, η ακεραιότητα από αλλότριες οικονομικές επιρροές, η αντικειμενικότητα, η υπευθυνότητα, η διαφάνεια, η τιμιότητα και η επίδειξη ηγετικών ικανοτήτων. Στον αντίποδα της διαφθοράς τίθεται με ενάργεια το αίτημα της κατοχύρωσης της «διαφάνειας». Πρόκειται για ένα κύμα αντιδράσεων στη διεθνή αρένα κατά της διαφθοράς και της απάτης που βαίνουν αυξανόμενες.



Θα πρέπει να σημειωθεί ότι ιδιαίτερο ενδιαφέρον για την πάταξη της διαφθοράς και της απάτης έχει και ο ΠΟΕ όσον αφορά τις δημόσιες συμβάσεις[3]. Ο ΠΟΕ δεν είναι πάντως ο μόνος οργανισμός που μεριμνά για την καταπολέμηση της διαφθοράς διεθνώς.







Η καταπολέμηση της διαφθοράς από τον ΠΟΕ



Ο Παγκόσμιος Οργανισμός Εμπορίου προχώρησε στη δική του πρόταση για την ηθικοποίηση των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων και θέσπισε ως συγκεκριμένο και ρυθμιζόμενο ζήτημα την υποχρέωση διαφάνειας κατά την ανάθεση δημόσιων συμβάσεων. Μετά την υιοθέτηση του 4ου Προσαρτήματος του ΠΟΕ με την απόφαση του Συμβουλίου της 22/12/1994 σχετικά με την εξ ονόματος της Ευρωπαϊκής Κοινότητας σύναψη των συμφωνιών που απέρρευσαν από τις πολυμερείς διαπραγματεύσεις του Γύρου της Ουρουγουάης (1986-1994), καθ’όσον αφορά τα θέματα που εμπίπτουν στις αρμοδιότητές της (94/800/ΕΚ), η διαφάνεια έγινε εξειδικευμένο αίτημα για τις δημόσιες συμβάσεις. Με το άρθρο 17 του 4ου Προσαρτήματος της ως άνω απόφασης με τίτλο “διαφάνεια” θεσπίζονται οι βασικές ρυθμίσεις που διέπουν τη διαφάνεια αυτοτελώς και ανεξάρτητα από τους γενικούς κανόνες των δημοσίων συμβάσεων. Αν και η διάταξη δεν κάνει τίποτε περισσότερο από το να επαναλάβει κανόνες που θεσπίζονται σε άλλα σημεία και που υπήρχαν στις οδηγίες για τις δημόσιες συμβάσεις ούτως ή άλλως, η επανάληψη καθιστά σαφή το σκοπό της διάταξης που είναι η εμμονή στη διαφάνεια. Η διαφάνεια εξάλλου καθίσταται στόχος των κρατών που συμβάλλονται στη Συνθήκη για τις Δημόσιες Συμβάσεις του Παγκόσμιου Οργανισμού Εμπορίου και όχι μόνον των αναθετουσών αρχών κατά την διεξαγωγή διαγωνισμών σύμφωνα με το γράμμα των οδηγιών του κοινοτικού δικαίου[4]. Όσον αφορά τον ΠΟΕ είναι σαφές ότι η πάταξη της   διαφθοράς  και η εγκαθίδρυση της διαφάνειας αναφέρεται ιδίως στις ιδιωτικές συναλλαγές και την κατοχύρωση της πρόσβασης του διεθνούς εμπορίου στις αγορές[5]. Υπό αυτή την έννοια νοείται και η διαφάνεια την οποία θεσμοθετεί ως εξειδικευμένο μέτρο. Αξίζει να σημειωθεί η ιδιαιτερότητα στο ζήτημα αυτό των κανόνων του Παγκόσμιου Οργανισμού Εμπορίου όπως έχουν πλέον ενσωματωθεί στο ελληνικό δίκαιο[6] αλλά και στο κοινοτικό δίκαιο[7] .



Η διαφθορά και η απάτη στην Ευρωπαϊκή Ένωση



Η Ευρωπαϊκή Ένωση δεν ξεκίνησε να δομεί τη νομοθεσία της με βάση την αποφυγή της διαφθοράς αυτής καθ’εαυτής, αλλά θεώρησε ότι η διαφάνεια και ο ανταγωνισμός επιτυγχάνονται με τη διασφάλιση της ελεύθερης οικονομίας. Τούτο, προφανώς, διότι στους κόλπους της Ευρώπης το παραδοσιακό κράτος δεν είναι αυτοδικαίως ύποπτο. Βαθιές καταβολές δημοκρατικών παραδόσεων κατατείνουν στην πεποίθηση, ότι η κρατική εξουσία νομιμοποιείται μέσω του αντιπροσωπευτικού συστήματος και ο έλεγχος που διασφαλίζεται στην πολιτική εξουσία, μέσω των μηχανισμών του δημοκρατικού πολιτεύματος, αρκεί για τη διασφάλιση των κανόνων της αγοράς. 



Η Συνθήκη χρησιμοποιεί τον όρο  «απάτη» που αποδίδει τον όρο fraude, ο οποίος δεν ταυτίζεται με την απάτη όπως είναι γνωστή στο ελληνικό αστικό ή το ποινικό δίκαιο. Η απάτη είναι έννοια του κοινοτικού δικαίου που συνδέει την σχέση των οικονομικών συμφερόντων με τα όργανα της Κοινότητας[8]. Πρέπει να τονισθεί ότι η απάτη και η διαφθορά είναι όροι συγγενείς, αλλά δεν ταυτίζονται. Σε καμία περίπτωση πάντως δεν ταυτίζονται οι σχετικοί όροι με τη διαφάνεια η οποία είναι και ως όρος και ως νομική έννοια διακριτή και διαφορετική.



Τούτο βεβαίως δεν εμπόδισε τη δημιουργία μεταγενέστερα όρων όπως η «ευρωαπάτη»[9] αλλά και της θέσπισης εξειδικευμένων. Το 1997 είχε ήδη διαπιστωθεί σε κοινοτικό επίπεδο η αναγκαιότητα δημιουργίας μιας αυτόνομης πολιτικής κατά της ευρωαπάτης και εξέδωσε ανακοίνωση προς το Συμβούλιο και το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο εκθέτοντας τα κύρια στοιχεία μιας ολοκληρωμένης πολιτικής κατά της διαφθοράς[10].



Η πάταξη της διαφθοράς ερείδεται πλέον στη Συνθήκη της ΕΕ, η οποία  αναφέρεται στην απάτη και όρισε στο άρθρο 209 Α ότι:



«Τα κράτη μέλη λαμβάνουν τα ίδια μέτρα καταπολέμησης της απάτης κατά των οικονομικών συμφερόντων της Κοινότητας, με εκείνα που λαμβάνουν για την καταπολέμηση της απάτης κατά των ιδίων οικονομικών συμφερόντων…».



Ένα ιδιαίτερο πλέγμα διατάξεων εισάγεται πλέον ακόμη και στο επίπεδο της Συνθήκης όπως το άρθ. 255 ΣυνθΕΚ, η 41 Δήλωση της Συνθήκης του Άμστερνταμ για τη διαφάνεια και την πρόσβαση στα έγγραφα και την καταπολέμηση της απάτης[11]. Σημαντικό μέρος ειδικών διατάξεων αφορά το καθεστώς των ενισχύσεων. Επί τη βάσει του άρθρου 255 ΣυνθΕΚ που κατοχυρώνει την πρόσβαση στα έγγραφα του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου, του Συμβουλίου και της Επιτροπής για κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο που κατοικεί ή έχει καταστατική έδρα σε ένα κράτος μέλος διασφαλίζεται η ευχέρεια διάγνωσης της απάτης και της διαφθοράς καθώς η διαφάνεια επιτρέπει τη διάγνωση τυχόν διαφθοράς με ευκολία[12].. Είναι συνεπώς η διαφάνεια προαπαιτούμενο για την καταπολέμηση της διαφθοράς αλλά δεν υπάρχει εννοιολογική ταύτιση μεταξύ των εννοιών. Τούτο καταδεικνύεται και στη Δήλωση αρ. 41[13].



Ένα ιδιαίτερο πλέγμα διατάξεων εισάγεται ρητά στο επίπεδο της Συνθήκης με έμφαση στην σύνδεση της διαφάνειας με την πάταξη της διαφθοράς και της απάτης.



Η σημασία που αποδίδουν τα ευρωπαϊκά όργανα και τα κράτη μέλη στην καταπολέμηση της απάτης και της διαφθοράς απαιτεί την ενεργοποίηση όλων των διαθεσίμων μέσων για την πλήρη υλοποίηση αυτού του στόχου. Χάρη στην έναρξη ισχύος της Συνθήκης του Άμστερνταμ, ενισχύθηκαν σημαντικά τα μέσα που διαθέτει η Κοινότητα για την καταπολέμηση της απάτης και της οικονομικής και δημοσιονομικής εγκληματικότητας. Η κατοχύρωση της διαφάνειας κατέστησε εφικτή τη σχετική προσπάθεια και προσέδωσε αποτελεσματικότητα στις κοινοτικές δράσεις.



Το νέο άρθρο 280 της Συνθήκης ΕΚ προσφέρει πλέον σαφή νομική βάση για τις ενέργειες της Κοινότητας και των κρατών μελών στον χώρο της καταπολέμησης της απάτης και άλλων παρανόμων δραστηριοτήτων εις βάρος των οικονομικών συμφερόντων της Κοινότητας.



Κατά το άρθρο 280, παράγραφοι 1 και 4, ΕΚ:



«1. Η Κοινότητα και τα κράτη μέλη καταπολεμούν την απάτη ή οιαδήποτε άλλη παράνομη δραστηριότητα κατά των οικονομικών συμφερόντων της Κοινότητας, λαμβάνοντας σύμφωνα με το παρόν άρθρο μέτρα τα οποία θα έχουν αποτρεπτικό χαρακτήρα και θα προσφέρουν αποτελεσματική προστασία στα κράτη μέλη



[...]



4. Το Συμβούλιο, αποφασίζοντας σύμφωνα με τη διαδικασία του άρθρου 251, και μετά από διαβούλευση με το Ελεγκτικό Συνέδριο, λαμβάνει τα απαραίτητα μέτρα στους τομείς της πρόληψης και της καταπολέμησης της απάτης εις βάρος των οικονομικών συμφερόντων της Κοινότητας με σκοπό την παροχή αποτελεσματικής και ισοδύναμης προστασίας στα κράτη μέλη. Τα μέτρα αυτά δεν αφορούν την εφαρμογή του εθνικού ποινικού δικαίου ούτε την απονομή της δικαιοσύνης στα κράτη μέλη».



Το κοινοτικό δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων αποτελείται όπως αναφέραμε από ένα πλέγμα κανόνων στο οποίο συγκαταλέγονται και οι κανόνες που αφορούν στην καταπολέμηση της διαφθοράς και της απάτης[14].



Η Συνθήκη χρησιμοποιεί τον όρο  «απάτη» που αποδίδει τον όρο fraude, ο οποίος δεν ταυτίζεται με την απάτη όπως είναι γνωστή στο ελληνικό αστικό ή το ποινικό δίκαιο. Η απάτη είναι έννοια του κοινοτικού δικαίου που συνδέει την σχέση των οικονομικών συμφερόντων με τα όργανα της Κοινότητας, όπως τούτη προσδιορίζεται με το άρθρο 280 ΣυνθΕΚ. Πρέπει να τονιστεί ότι η απάτη και η διαφθορά είναι όροι συγγενείς  αλλά δεν ταυτίζονται. Οι όροι αυτοί διαφοροποιούνται περαιτέρω και από τη διαφάνεια, η οποία είναι και ως όρος και ως νομική έννοια διακριτή και διαφορετική.



Τούτο βεβαίως δεν εμπόδισε τη δημιουργία μεταγενέστερα όρων όπως η «ευρωαπάτη» αλλά και της θέσπισης εξειδικευμένων οργάνων για την αντιμετώπιση του φαινομένου. Το 1997 είχε ήδη διαπιστωθεί σε κοινοτικό επίπεδο η αναγκαιότητα δημιουργίας μιας αυτόνομης πολιτικής κατά της ευρωαπάτης και για το λόγο αυτό η Επιτροπή εξέδωσε ανακοίνωση προς το Συμβούλιο και το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο εκθέτοντας τα κύρια στοιχεία μιας ολοκληρωμένης πολιτικής κατά της διαφθοράς.



Από τη νομολογία του ΔΕΚ έχει προκύψει ένα σύστημα αρχών ιδίως σε σχέση με το ζήτημα της σύγκρουσης συμφερόντων. Οι αρχές αυτές κυρίως αναφέρονται στην άρση της διαφθοράς και της εφαρμογής τους στον τομέα  των δημοσίων συμβάσεων. Τα πορίσματα αυτά της νομολογίας επηρέασαν τον κοινοτικό νομοθέτη κατά τη θέσπιση των νέων οδηγιών. Τούτο προκύπτει από το ίδιο το προοίμιο της οδηγίας 2004/18[15], ενώ στο άρθρο 45 της οδηγίας ένα σύνολο κριτηρίων ποιοτικής επιλογής τίθενται με σκοπό τη διασφάλιση των αναθετουσών αρχών ως προς την προσωπική κατάσταση του υποψηφίου με στόχο την αποφυγή της απάτης.











Η διαφάνεια στις δημόσιες συμβάσεις



Στον αντίποδα της απάτης και της διαφθοράς βρίσκεται η διαφάνεια. Ο όρος διαφάνεια συναντάται συχνά στους κανόνες του κοινοτικού δικαίου των δημοσίων συμβάσεων για το οποίο μάλιστα έχει αποκτήσει συμβολική πλέον σημασία με αυξημένο ειδικό βάρος[16]. Η διαφάνεια ως έννοια συνδεόμενη με το δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων έγινε αφορμή για την προώθηση της νομολογίας και την ερμηνεία των οδηγιών με τρόπο πολύ προωθημένο[17]. Η χρήση της συγκεκριμένης λέξης αποδίδει την έννοια όπως είναι γνωστή στο κοινοτικό δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων, και εκφράζει μια έμφαση τόσο για την δημοσιότητα και ορατότητα των διαδικασιών όσο και την εντιμότητα αυτών[18]. Δεν θα μπορούσε να πει κανείς ότι η συγκεκριμένη χρήση της λέξης διίσταται από την γενικότερη χρήση που γίνεται στο κοινοτικό δίκαιο για το συγκεκριμένο όρο[19]. Δεν είναι αυτονόητο να θεωρεί πάντως κανείς ότι υπάρχει ταύτιση της διαφάνειας όπως νοείται στις δημόσιες συμβάσεις και στους λοιπούς τομείς του κοινοτικού δικαίου.



Επισημαίνεται ότι για το δίκαιο των δημόσιων συμβάσεων η διαφάνεια έχει εκτεταμένη χρήση και αφορά την διεξαγωγή της διαδικασίας που οδηγεί στην ανάθεση των δημοσίων συμβάσεων από τις αναθέτουσες αρχές. Ρυθμίζει συνεπώς τις σχέσεις των υποψηφίων με τις αναθέτουσες αρχές.



Ειδικότερα κατά το κοινοτικό δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων και όπως ερμηνεύθηκε από το ΔΕΚ αποτελεί παράγοντα που διασφαλίζει την ισότητα των προσφερόντων, όπως ρητά επισημάνθηκε ήδη με την απόφαση Επιτροπή κατά Βελγίου της 25ης Απριλίου του 1996 C- 87/96 σύμφωνα με την τριακοστή τρίτη αιτιολογία της οδηγίας 90/531/ΕΟΚ. Υπό την έννοια αυτοί πρέπει να είναι γνωστοί σε όλους οι όροι υπό τους οποίους θα διεξαχθεί κάθε διαδικασία σε  κάθε φάση αυτής. Ταυτίζεται η διαφάνεια συνεπώς με ευρύ τρόπο με τη γνώση των διαδικασιών από το διαγωνιζόμενο ή τον υποψήφιο.



Η διαφάνεια[20] αποτελεί σήμερα θεμελιακή έννοια του συνολικού πλαισίου κανόνων που διέπει το καθεστώς της ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων κατά το δίκαιο της ΕΕ και κατ’επέκταση και τα εθνικά δίκαια. Θα μπορούσε εύλογα να θεωρηθεί ως γενική αρχή του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων[21]. Θεωρείται πάντως ότι συνιστά σκοπό του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων και στόχο στον οποίο αυτό αποβλέπει[22]. Συνεπώς η διαφάνεια ρυθμίζει και τον τρόπο ερμηνείας των κανόνων των δημοσίων συμβάσεων.



Από τα προαναφερθέντα φαίνεται ότι η διαφάνεια στο δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων αφορά τη διαδικαστική ορατότητα που απαιτεί το ΔΕΚ ερμηνεύοντας τους κανόνες και τη Συνθήκη η οποία πηγάζει από την αρχή της ίσης μεταχείρισης και για μεν τους υποψηφίους συνιστά γνώση των διαδικασιών και των κανόνων που διέπουν την ανάθεση ενώ για τις αναθέτουσες αρχές απαιτεί αμεροληψία.



Η διαφάνεια αποτελεί ιδιαίτερη όψη των σχέσεων των αναθετουσών αρχών και των ιδιωτών και δεν διέπει τους κανόνες της οικονομικής ζωής εν γένει. Αποτελεί συνεπώς αίτημα συνεχόμενο με την οικονομική δράση του κρατικού φαινομένου όπως αυτή αναπτύσσεται μέσω των αναθετουσών αρχών.  Σε σχέση με το δίκαιο των δημόσιων συμβάσεων η «διαφάνεια» συνιστά προδήλως έκφραση του ελεύθερου ανταγωνισμού και της σταδιακής μεταστροφής του κράτους σε «συνήθη» αντισυμβαλλόμενο και συμμέτοχο της οικονομικής ζωής[23].  Αποτελεί αρετή του συγκεκριμένου είδους συμβάσεων καθώς στην λοιπή οικονομική ζωή η ελευθερία των συμβάσεων δεν επιβάλει ανάλογης φύσεως κανόνες. Αποτελεί δηλαδή κανόνα που συνδέεται με την κρατική οικονομική δράση και θέτει το κράτος ως αντισυμβαλλόμενο σε δυσμενέστερη θέση έναντι των ιδιωτών, έστω και αν είναι ισχυρότεροι από αυτό.



Μέσω του κοινοτικού ιδίως δικαίου και της υποχρέωσης ενσωμάτωσης εισήλθε στις εθνικές έννομες τάξεις των κρατών μελών η συγκεκριμένη έννοια υπό κοινό πλέον νόημα με αναφορά στις κοινοτικές ρυθμίσεις. Η διαφάνεια αποτελεί σήμερα έννοια του συνολικού πλαισίου κανόνων που διέπει το καθεστώς της ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων κατά το δίκαιο της ΕΕ, και κατ’επέκταση και τα εθνικά δίκαια.



Οι οδηγίες 93/37/ΕΟΚ, 93/3/ΕΟΚ, 93/38/ΕΟΚ και 92/50/ΕΟΚ όπως ίσχυσαν μέχρι σήμερα, περιέχουν σειρά διατάξεων που διασφαλίζουν ανταγωνισμό και τη διαφάνεια στο πλαίσιο του δικαίου της ΕΕ. Στο πλαίσιο των κοινοτικών οδηγιών για τις δημόσιες συμβάσεις, ο ελεύθερος ανταγωνισμός διασφαλίζεται μέσα από τους κανόνες δημοσιότητας που θεσπίζουν οι οδηγίες, τις κάθε είδους περιοριστικές του ανταγωνισμού απαγορεύσεις, όπως οι δεσμεύσεις που καθορίζονται με τη θέσπιση τεχνικών προδιαγραφών κοκ. Η διαφάνεια επιπρόσθετα διασφαλίζεται από μια σειρά διαδικαστικών μέτρων που θέσπισε το κοινοτικό δίκαιο, όπως η παρουσία των ενδιαφερομένων στο άνοιγμα των προσφορών. Η νομολογία του ΔΕΚ προσδιόρισε με τρόπο καθοριστικό την αναγκαιότητα της διαφάνειας κατά την ερμηνεία των κοινοτικών οδηγιών και της προσέδωσε έντονα κανονιστικό χαρακτήρα στη βάση της αρχής της ισότητας.



Ήδη, μετά την υιοθέτηση του 4ου Προσαρτήματος του ΠΟΕ με την απόφαση του Συμβουλίου της 22/12/1994 σχετικά με την εξ ονόματος της Ευρωπαϊκής Κοινότητας σύναψη των συμφωνιών που απέρρευσαν από τις πολυμερείς διαπραγματεύσεις του Γύρου της Ουρουγουάης (1986-1994), καθ’όσον αφορά τα θέματα που εμπίπουν στις αρμοδιότητές της (94/800/ΕΚ), η διαφάνεια κατέστη εξειδικευμένο αίτημα για τις δημόσιες συμβάσεις. Με το άρθρο 17 του 4ου Προσαρτήματος της ως άνω απόφασης με τίτλο “διαφάνεια” θεσπίζονται οι βασικές ρυθμίσεις που διέπουν τη διαφάνεια αυτοτελώς και ανεξάρτητα από τους γενικούς κανόνες των δημοσίων συμβάσεων. Αν και η διάταξη δεν κάνει τίποτε περισσότερο από το να επαναλάβει κανόνες που θεσπίζονται σε άλλα σημεία και που υπήρχαν στις οδηγίες για τις δημόσιες συμβάσεις είναι σαφές ότι η έμφαση αφορά την αποφυγή της διαφθοράς και της απάτης και όχι μόνον το διαδικαστικό σκέλος. Η διαφάνεια εξάλλου καθίσταται στόχος των κρατών που συμβάλλονται στη Συνθήκη για τις Δημόσιες Συμβάσεις του Παγκόσμιου Οργανισμού Εμπορίου και όχι μόνον των αναθετουσών αρχών κατά την διεξαγωγή διαγωνισμών σύμφωνα με το γράμμα των οδηγιών του κοινοτικού δικαίου.



Κατά συνέπεια θα πρέπει πλέον να γίνει δεκτό, ότι και στο πλαίσιο της ΕΕ και του καθεστώτος που θεσπίζει για τη σύναψη των δημοσίων συμβάσεων τα κράτη μέλη οφείλουν να διασφαλίζουν και να προστατεύουν τις εμπορικές συναλλαγές από τυχόν διεφθαρμένα κρατικά όργανα (και των τριών κρατικών λειτουργιών) και να θεσπίζουν ειδικούς κανόνες με τους οποίους θα ρυθμίζονται οι ποινές τους σε περίπτωση διαφθοράς.







Η ρύθμιση των νέων οδηγιών



Με τη θέση σε ισχύ των νέων οδηγιών για τις δημόσιες συμβάσεις δηλαδή την Οδηγία 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 31ης Μαρτίου 2004 περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών και την Οδηγία 2004/17/EK του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών,η διαφάνεια κατέστη και ρητά βασική και θεμελιώδης αρχή του κοινοτικού δικαίου των δημοσίων συμβάσεων[24].



Με στόχο την εξάλειψη της διαφθοράς οι οδηγίες θέτουν μια σειρά νέων διατάξεων οι οποίες έχουν ως στόχο την διασφάλιση των αναθετουσών αρχών.



Οι όροι συμμετοχής αποσκοπούν επίσης στην αποτελεσματική καταπολέμηση της απάτης και της δωροδοκίας. Αποκλείεται συστηματικά της συμμετοχής σε δημόσια σύμβαση κάθε οικονομικός φορέας ο οποίος έχει καταδικαστεί για συμμετοχή σε εγκληματική οργάνωση ή για δωροδοκία, για απάτη και για νομιμοποίηση εσόδων από παράνομες δραστηριότητες. Η αναθέτουσα αρχή μπορεί να ζητήσει από έναν υποψήφιο κάθε έγγραφο που θα πιστοποιεί το ηθικό του ποιόν ή/και την οικονομική του κατάστασή. Για το σκοπό αυτό μπορεί να απευθυνθεί στις αρμόδιες εθνικές αρχές ή στις εθνικές αρχές άλλου κράτους μέλους.



Μπορεί να αποκλειστεί από τη συμμετοχή σε δημόσια σύμβαση κάθε οικονομικός φορέας ο οποίος:



τελεί υπό πτώχευση, εκκαθάριση, παύση δραστηριοτήτων, αναγκαστική διαχείριση ή πτωχευτικό συμβιβασμό (ή έχει κινηθεί εναντίον του σχετική διαδικασία)·



έχει καταδικαστεί για αδίκημα σχετικό με την επαγγελματική του διαγωγή·



έχει διαπράξει σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα (π.χ. ψευδείς δηλώσεις)·



δεν έχει εκπληρώσει τις υποχρεώσεις του όσον αφορά την καταβολή των εισφορών κοινωνικής ασφάλισης ή την πληρωμή των φόρων και τελών.



Η ρύθμιση αυτή συνιστά μια σημαντική καινοτομία του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων όπως διαμορφώθηκε με τις νέες οδηγίες



Η  νομολογία του ΔΕΚ αναγνωρίζει πλέον ρητά τη διαφάνεια ως αρχή που διέπει το δίκαιο των δημόσιων συμβάσεων και καθορίζει τον τρόπο ερμηνείας του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων. Θα πρέπει να τονιστεί ότι η αρχή αυτή είναι νεώτερο απόκτημα της νομολογιακής επεξεργασίας η οποία, με το πέρασμα των ετών, αποτελεί μια ιδιαίτερα αξιοσημείωτη διάσταση τόσο για το κοινοτικό δίκαιο εν γένει όσο και για το δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων ειδικότερα. Το ΔΕΚ  έχει επισημάνει ότι η αρχή της διαφάνειας αποτελεί την συνέπεια της αρχής της ίσης μεταχειρίσεις, την πρακτική αποτελεσματικότητα της οποίας επιδιώκει να εξασφαλίσει κατοχυρώνοντας τη δημιουργία συνθηκών ανταγωνισμού χωρίς στρεβλώσεις[25].



 Η υιοθέτηση της αρχής αυτής δεν αναιρεί πάντως τον διόλου αυτονόητο χαρακτήρα της στο πλαίσιο της συμβατικής ελευθερίας. Η αρχή της διαφάνειας δεν μπορεί παρά να αντιμετωπίζεται ως αρχή περιοριστική της συμβατικής ελευθερίας των κρατών και των αναθετουσών αρχών εν γένει. Στον ίδιο βαθμό θα μπορούσε να θεωρηθεί ασυμβίβαστη και με την κατοχύρωση του ελεύθερου ανταγωνισμού, εφόσον φέρει το ένα συμβαλλόμενο μέρος σε θέση "απολογούμενου" έναντι όσων δεν επέτυχαν να συμβληθούν μαζί του. Η εξέλιξη της σύγχρονης οικονομικής ζωής απαιτεί μια επαναθεώρηση του οικονομικού ρόλου των κρατών και μια επαναπροσέγγιση των ρυθμίσεων που αφορούν τη συμβατική τους δράση. Αν μεν τα κράτη και οι αναθέτουσες αρχές εν γένει, δρουν σε καθεστώς ισότητας έναντι των μεγάλων ιδιωτικών μονάδων δεν θα πρέπει να διαφοροποιείται το καθεστώς δράσης τους κατά τη σύναψη συμβάσεων από αυτές. Αν πάλι δεν υπάρχει σημαντική διαφοροποίηση μεταξύ των ισχυρών οικονομικών μονάδων θα πρέπει να εξηγηθεί με σαφήνεια η ratio ανάλογων ρυθμίσεων.







Η καταπολέμηση της διαφθοράς και της απάτης στη νομολογία- Η αρχή της αμεροληψίας







Ενόψει της καταπολέμησης της διαφθοράς και της απάτης το ΔΕΚ έχει αναπτύξει μια σημαντική νομολογία που θεμελιώνει την αρχή της αμεροληψίας. Την αρχή της αμεροληψίας έχει υιοθετήσει και το κοινοτικό δίκαιο[26] με έμφαση και θα μπρορούσε μάλιστα να υποθέσει κανείς ότι σταδιακά δημιουργείται ένα σώμα κανόνων επαρκών για την διατύπωση της σύγχρονης ηθικής[27]. Το ΔΕΚ έχει επισημάνει με την νομολογία του, ότι ένας ίδιος φορέας δεν δύναται, κατ’ άρθρα 90 και 86 (νυν 86 και 82) ΣυνθΕΚ,  να συγκεντρώνει ταυτόχρονα στην κατοχή του αρμοδιότητες τόσο ρυθμιστικές όσο και εμπορικές, άλλως εμφανίζεται η απαράδεκτη από άποψη ανταγωνισμού (και συνάμα καταδικαστέα) κατάσταση της σύγκρουσης συμφερόντων. Στις δε αποφάσεις του Decoster και Taillandier της 27ης.10.1993, έκρινε (στα πλαίσια της αγοράς τηλεπικοινωνιακού εξοπλισμού), ότι ουδόλως εξασφαλίζετο η απαιτουμένη «αμεροληψία και αντικειμενικότητα» για συστηματοποίηση και έλεγχο εφαρμογής των σχετικών ρυθμίσεων, με την ανάθεση του επιδίκου ρυθμιστικού έργου στην Γενική Διεύθυνση Τηλεπικοινωνιών του Υπουργείου Ταχυδρομείων της Γαλλίας επειδή η εν λόγω Διεύθυνση ήταν συγχρόνως επιφορτισμένη και με την εκμετάλλευση του δημοσίου τηλεπικοινωνιακού δικτύου. Λίγα χρόνια αργότερα το ΔΕΚ επιβεβαίωσε την αρχική αυστηρότητά του στην υπόθεση Tranchant  όπου ο έλεγχος εφαρμογής των τεχνικών προδιαγραφών διενεργείτο από εργαστήριο του Centre national d’etudes des telecommunications (CNET) το οποίο συνδεόταν έστω και έμμεσα με την γαλλική εταιρία μεταξύ άλλων εμπορίας τερματικών συσκευών France Telecom.







Η επιταγή ανεξαρτησίας, αμεροληψίας και αντικειμενικότητας αποσκοπεί στον αποκλεισμό κάθε κινδύνου σύγκρουσης συμφερόντων μεταξύ αφενός της ρυθμιστικής αρχής και αφετέρου των επιχειρήσεων που προσφέρουν αγαθά ή υπηρεσίες στη σχετική αγορά. Υπενθυμίζεται ότι την ύπαρξη της ίδιας αρχής της ισότητας (ή μη διάκρισης), έχει δεχτεί το ΔΕΚ, και κατά την εφαρμογή διαγωνισμών για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων.







Εξάλλου η απόφαση του ΔΕΚ της 9ης Φεβρουαρίου 2006 C-226/04 και C-228/04, La Cascina Soc. coop. arl, με αφορμή το άρθ 29 οδηγίας 92/50 κριτήρια ποιοτικής επιλογής έκρινε ότι:







Το άρθρο 29, πρώτο εδάφιο, στοιχεία ε΄ και στ΄, της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για τον συντονισμό των διαδικασιών συνάψεως δημόσιων συμβάσεων υπηρεσιών, δεν απαγορεύει εθνική κανονιστική ρύθμιση ή διοικητική πρακτική σύμφωνα με την οποία ο παρέχων υπηρεσίες που, κατά την ημερομηνία λήξεως της προθεσμίας για την υποβολή των αιτήσεων συμμετοχής στον διαγωνισμό, δεν έχει εκπληρώσει τις υποχρεώσεις του όσον αφορά τις οφειλές εισφορών κοινωνικής ασφαλίσεως και φόρων και τελών διά της πλήρους καταβολής των αντιστοίχων ποσών μπορεί να τακτοποιήσει τις εκκρεμότητές του εκ των υστέρων



–        δυνάμει μέτρων φορολογικής αμνηστίας ή επιείκειας του κράτους ή



–        δυνάμει διοικητικού διακανονισμού για τη σταδιακή αποπληρωμή ή την ελάφρυνση των χρεών ή



–        με την άσκηση διοικητικής ή ένδικης προσφυγής,



υπό την προϋπόθεση ότι θα αποδείξει, εντός της προθεσμίας που τάσσεται από την κανονιστική ρύθμιση ή τη διοικητική πρακτική, ότι έτυχε του ευεργετήματος τέτοιων μέτρων ή τέτοιου διακανονισμού, ή ότι άσκησε τέτοια προσφυγή εντός αυτής της προθεσμίας.



Στις προτάσεις του Γενικού Εισαγγελέα M. POIARES MADURΟ της 8ης Σεπτεμβρίου 2005 αναφέρεται μάλιστα ότι  το Δικαστήριο ήδη έκρινε στην απόφαση Holst Italia της 2ας Δεκεμβρίου 1999, υπόθεση C-176/98 ότι «τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής που καθορίζονται στο κεφάλαιο 2 του τίτλου VI της οδηγίας 92/50 έχουν ως αποκλειστικό σκοπό να θέσουν τους κανόνες αντικειμενικής εκτιμήσεως της ικανότητας των υποβαλλόντων προσφορές». Η ικανότητα των επιχειρηματιών δεν εξαρτάται όμως μόνον από τη φερεγγυότητά τους. Πράγματι, τα κριτήρια που εφαρμόζονται κατά την ποιοτική επιλογή περιλαμβάνουν κριτήρια σχετικά με την προσωπική κατάσταση του υποβάλλοντος προσφορά, την χρηματοπιστωτική και οικονομική του ικανότητα ή ακόμη και την τεχνογνωσία του, την αποτελεσματικότητά του, την εμπειρία και την αξιοπιστία του. Όπως ορθά επισημαίνει η Ιταλική Κυβέρνηση, ο επιδιωκόμενος από το άρθρο 29 της στόχος είναι ακριβώς η διασφάλιση της αξιοπιστίας των υποψηφίων . Η αξιοπιστία και η φερεγγυότητα των υποψηφίων καθίσταται ζητούμενο για την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων μέσω των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής.


[1] Εμπέογλου Ν., Διαφθορά: Απόπειρα εννοιολογικής διερευνήσεως, σε Κράτος και Διαφθορά, εκδ. Σιδέρης, Αθήνα 1998, σ. 28 επ. Μηλιώνη Ν., Διαφθορά και Δημόσια Διαχείριση, ΔιΔικ 2003, σ. 273 επ. και ιδίως σ. 276 επ. για την εννοιολογική διερεύνηση. Εκεί και αναλυτική βιβλιογραφία. Τσουδερού Β., Τι ορίζεται ως διαφθορά, σε Κράτος και Διαφθορά, εκδ. Σιδέρης, Αθήνα 1998, σ. 15 επ, Rege V. : Transparency in government procurement : issues of concern and interest to developing countries, J.W.T., 35 (2001), p. 489-515,

[2] Global Corruption Report 2001 Edited by Robin Hodess, introduction by Peter Eigen, Confronting Corruption, The Elements of a National Integrity System, Jeremy Pope, 2000 (3rd edition, completely revised and updated), Conflicts of Interest: Legislators, Ministers and Public Officials, Gerard Carney, Berlin, 1998, σ. 105 επ. (Έγγραφο εργασίας της Διεθνούς Διαφάνειας στον σχετικό τόπο) Prohibiting Bribe Payments to Foreign Political Parties,Transparency International, 2001. New Perspectives on Combatting Corruption, A joint publication of Transparency International and the Economic Development Institute of the World Bank, Prepared on the occasion of Transparency International’s Annual General Meeting Kuala Lumpur, Malaysia 11-16 September, 1998.

[3] Evenett Simon J. and Bernard M. Hoekman.., Government procurement : market access, transparency, and multilateral trade rules. World Bank policy research working paper ; 3195. Washington, DC: World bank, 2004
[4] Ν.  2513/97 
Άρθρο XVII
 
Διαφάνεια
 
1. Τα Μέρη ενθαρρύνουν τους φορείς να καθορίζουν τους όρους και προϋποθέσεις, περιλαμβανομένων και των παρεκκλίσεων από ανταγωνιστικές διαδικασίες υποβολής προσφορών ή πρόσβασης στις διαδικασίες αμφισβήτησης, υπό τους οποίους γίνονται δεκτές προσφορές προμηθευτών εγκατεστημένων σε χώρες μη Μέρη της παρούσης Συμφωνίας, οι οποίοι φορείς, ωστόσο, με σκοπό τη διαφάνεια της συνάψεως των συμβάσεως τους:
 
α) καθορίζουν τους όρους των συμβάσεων τους με το άρθρο VI (τεχνικές προδιαγραφές).
 
β) δημοσιεύουν τις προκηρύξεις που αναφέρονται στο άρθρο IX, περιλαμβανομένων, στην περίπτωση της προκήρυξης που αναφέρεται στην παράγραφο 8 του άρθρου IX (περίληψη προκήρυξης μελλοντικής προμήθειας), η οποία δημοσιεύεται σε μια από τις επίσημες γλώσσες του ΠΟΕ, των όρων και προϋποθέσεων υπό τους οποίους λαμβάνονται υπ' όψιν προσφορές προμηθευτών εγκατεστημένων σε χώρες Μέρη της παρούσης Συμφωνίας,
 
γ) είναι διατεθειμένοι να εξασφαλίσουν ότι, οι κανονισμοί τους περί προμηθειών δεν θα μεταβληθούν, υπό ομαλές συνθήκες, κατά τη διάρκεια μιας διαδικασίας προμηθειών και, σε περίπτωση που η μεταβολή είναι αναπόφευκτη, ότι θα υπάρξει ικανοποιητική επανόρθωση.
 
2. Κυβερνήσεις μη Μέρη της παρούσης Συμφωνίας, οι οποίες συμμορφώνονται με τις προϋποθέσεις των παραγράφων 1 α) έως 1 γ), έχουν το δικαίωμα να συμμετάσχουν στην Επιτροπή ως παρατηρητές, εφ' όσον ενημερώσουν σχετικά τα Μέρη.

[5] Article XVII

Transparency

1. Each Party shall encourage entities to indicate the terms and conditions, including any deviations from competitive tendering procedures or access to challenge procedures, under which tenders will be entertained from suppliers situated in countries not Parties to this Agreement but which, with a view to creating transparency in their own contract awards, nevertheless:
(a) specify their contracts in accordance with Article VI (technical specifications);
(b) publish the procurement notices referred to in Article IX, including, in the version of the notice referred to in paragraph 8 of Article IX (summary of the notice of intended procurement) which is published in an official language of the WTO, an indication of the terms and conditions under which tenders shall be entertained from suppliers situated in countries Parties to this Agreement;
(c) are willing to ensure that their procurement regulations shall not normally change during a procurement and, in the event that such change proves unavoidable, to ensure the availability of a satisfactory means of redress.
2. Governments not Parties to the Agreement which comply with the conditions specified in paragraphs 1(a) through 1(c), shall be entitled if they so inform the Parties to participate in the Committee as observers.

[6] Ν. 2513/97 Κύρωση της Συμφωνίας περί Δημοσίων Συμβάσεων Προμηθειών, (ΦΕΚ Α' 139/27.6.97)

[7] Παράρτημα 4 της απόφασης 94/800 ΕΚ του Συμβουλίου της 22α Δεκεμβρίου 1994. Βλ. σχετικά και Τροβά Ε., Το κοινοτικό δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων και το δίκαιο της απελευθέρωσης του διεθνούς εμπορίου, Αντ. Ν. Σάκκουλας 2000.

[8] Βλ.μια αρχική προσέγγιση της Συνθήκης ως προς το ζήτημα σε Θεοχαροπούλου σε Σκουρή Β., Ερμηνεία Συνθηκών για την Ευρωπαϊκή Ένωση και την Ευρωπαϊκή Κοινότητα, Αντ. Σάκκουλας 2003, σ. 1589 επ.

[9] Βλ. σε Μηλιώνη ανωτέρω σ. 280, με αναλυτικές παραπομπές σε υποσημείωση αρ. 29 – 36.

[10] Καρκαλή Ι., Το νέο νομικό καθεστώς για την καταπολέμιση της δωροδοκίας και της ευρωαπάτης, ΕΕΕυρΔ, 2001, σ.533 επ, Κρεμλή Γ., Ευρωενωσιακό θεσμικό πλαίσιο για την καταπολέμιση της διαφθοράς, σε «Η καταπολέμιση της διαφθοράς των κρατικών λειτουργών και υπαλλήλων, Διεθνές Συνέδριο, Ευρωπαϊκή Επιτροπή – Εφετείο Αθηνών Αθήνα 22-23 Οκτωβρίου 1999, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα 2001, σ. 241 επ.

[11] Ν. 2691/1999, Κύρωση της Συνθήκης του Άμστερνταμ που τροποποιεί τη Συνθήκη για την Ευρωπαϊκή Ένωση, τις Συνθήκες περί ιδρύσεως των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων και ορισμένες συναφείς πράξεις, καθώς και των σχετικών πρωτοκόλλων και των δηλώσεων που περιλαμβάνονται στην Τελική Πράξη (ΦΕΚ Α'47 12.3.1999) Η Συνθήκη αυτή τέθηκε σε ισχύ την 1η Μαϊου 1999 με την Ανακοίνωση Υπ.Εξωτερικών Φ.0546/26/ΑΣ 276/Μ.4770 (ΦΕΚ Α 87).

[12] Μουαμελετζή, σε Σκουρή Β.,  Ερμηνεία Συνθηκών, οπ. αν και σχετική βιβλιογραφία σ. 1531 επ.
[13] «41. Δήλωση σχετικά με τις διατάξεις για τη διαφάνεια, την πρόσβαση στα έγγραφα και την καταπολέμηση της απάτης
Η Διάσκεψη θεωρεί ότι το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο, το Συμβούλιο και η Επιτροπή, όταν δρουν στα πλαίσια της Συνθήκης περί ιδρύσεως της Ευρωπαϊκής Κοινότητας Άνθρακα και Χάλυβα και της Συνθήκης περί ιδρύσεως της Ευρωπαϊκής Κοινότητας Ατομικής Ενέργειας, θα πρέπει να εμπνέονται από τις διατάξεις στον τομέα της διαφάνειας, της πρόσβασης σε έγγραφα και της καταπολέμησης της απάτης οι οποίες ισχύουν στο πλαίσιο της Συνθήκης περί ιδρύσεως της Ευρωπαϊκής Κοινότητας».
[14] ARROWSMITH, S., Towards a multilateral agreement on transparency in government procurement, ICLQ, 47 1998, p. 793-816, ARROWSMITH, S. , Transparency in government procurement: the objectives of regulation and the boundaries of the World Trade Organization, J.W.T., 37 2003, p. 283-303

[15] «(43) Θα πρέπει να αποφεύγεται η ανάθεση δημόσιων συμβάσεων σε οικονομικούς φορείς που έχουν συμμετάσχει σε εγκληματική οργάνωση ή που έχουν κριθεί ένοχοι δωροδοκίας ή απάτης εις βάρος των οικονομικών συμφερόντων των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων ή νομιμοποίησης εσόδων από παράνομες δραστηριότητες. Οσάκις απαιτείται, οι αναθέτουσες αρχές θα πρέπει να ζητούν από τους υποψηφίους/τους προσφέροντες τα σχετικά έγγραφα και, εάν έχουν αμφιβολίες σχετικά με την προσωπική κατάσταση ενός υποψηφίου/προσφέροντος, μπορούν να ζητούν τη συνεργασία των αρμόδιων αρχών του ενδιαφερόμενου κράτους μέλους. Οι εν λόγω οικονομικοί φορείς θα πρέπει να αποκλείονται όταν περιέρχεται σε γνώση της αναθέτουσας αρχής απόφαση σχετική με τα προαναφερθέντα αδικήματα η οποία έχει εκδοθεί σύμφωνα με το εθνικό δίκαιο και έχει ισχύ δεδικασμένου. Εάν το εθνικό δίκαιο περιέχει διατάξεις προς τον σκοπό αυτόν, η μη τήρηση της περιβαλλοντικής νομοθεσίας ή της νομοθεσίας περί δημοσίων συμβάσεων όσον αφορά τις παράνομες συμπράξεις, η οποία έχει διαπιστωθεί με τελεσίδικη απόφαση ή με απόφαση έχουσα ισοδύναμα αποτελέσματα, μπορεί να θεωρείται ως αδίκημα το οποίο θίγει την επαγγελματική ακεραιότητα του οικονομικού φορέα ή ως σοβαρό παράπτωμα.»
[16] Βλ. αντί άλλων Brechon – Moulenes Ch, Transparence et marche publics, RJC, 1993 La Transparence, Dirige par. Cl. Lucas de Leyssac, colloque de Dauville organise les 19-20 juin 1993 par L’ Association du droit de Commerce.
[17] Βλ. αντί πολλών Γιαννακόπουλου Κ., Η αδιαφάνεια που απαιτεί ο αποτελεσματικός ανταγωνισμός στο κοινοτικό δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων, Βιβλιοθήκη Νομικής Θεωρίας και Πράξεως 36, Αντ. Ν. Σάκκουλας 2003, με αναλυτική βιβλιογραφία.
[18]  Βλ. αντί πολλών C-19/00, SIAC Construction Ltd της18ης Οκτωβρίου 2001 με αντικείμενο αίτηση του Supreme Court (Ιρλανδία) προς το Δικαστήριο, κατ' εφαρμογήν του άρθρου 234 ΕΚ, με την οποία αποφασίσθηκε ότι:
«Στο άρθρο 29, παράγραφοι 1 και 2, της οδηγίας 71/305/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 26ης Ιουλίου 1971, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 89/440/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουλίου 1989, πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι παρέχει τη δυνατότητα στην αναθέτουσα αρχή, η οποία επέλεξε την ανάθεση της συμβάσεως με βάση την πλέον συμφέρουν οικονομικώς προσφορά, να την αναθέσει στον προσφέροντα ο οποίος υπέβαλε την προσφορά κατά την οποία το τελικό κόστος της συμβάσεως ενδέχεται να είναι το μικρότερο σύμφωνα με την επαγγελματική έκθεση ενός εμπειρογνώμονα υπό τον όρο ότι γίνεται σεβαστή η ίση μεταχείριση των προσφερόντων, πράγμα που προϋποθέτει ότι η διαφάνεια και η αντικειμενικότητα της διαδικασίας διασφαλίζονται και ειδικότερα ότι:
- αυτό το κριτήριο αναθέσεως της συμβάσεως μνημονεύεται ρητά στην προκήρυξη του διαγωνισμού ή στη συγγραφή υποχρεώσεων, και
- η επαγγελματική έκθεση βασίζεται, για όλα τα ουσιώδη σημεία, σε αντικειμενικούς παράγοντες οι οποίοι θεωρούνται, σύμφωνα με τους κανόνες της επιστήμης, ως ασκούντες επιρροή και είναι πρόσφοροι για την πραγματοποιηθείσα αξιολόγηση».

[19] Βλ. γενικά για το θέμα αυτό Τροβά Ε., Εξουσίες και Διαφάνεια, Αντ. Ν. Σάκκουλας 2005.
[20] Για την αρχή της διαφάνειας στο ελληνικό δίκαιο γενικά βλ. Γέροντα Α., Δημόσιο Οικονομικό Δίκαιο, Αντ. Σάκκουλας, 2002, σ. 505 επ και εκεί αναφορές.  Για την αρχή της διαφάνειας στις δημόσιες συμβάσεις βλ. Γέροντα Α., Δίκαιο Δημοσίων Έργων, Η διοικητική σύμβαση δημοσίου έργου, Αντ Σάκκουλας 2000 σ. 211 επ. με εκεί παραπομπές και βιβλιογραφία, Γιαννακόπουλου Κ., Η αδιαφάνεια που απαιτεί ο αποτελεσματικός ανταγωνισμός στο κοινοτικό δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων, Αντ. Σάκκουλας 2003, σ. 18 επ. με εκτενή βιβλιογραφία για το θέμα, Τροβά Ε. Το κοινοτικό δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων και το δίκαιο της απελευθέρωσης του διεθνούς εμπορίου, Αντ. Ν. Σάκκουλας 2000.
[21] Βλ. ένα γενικότερο προβληματισμό για το ζήτημα σε Γιαννακόπουλο Κ., Η αδιαφάνεια…, ανωτερω. Σ. 44.
[22] Βλ. την απόφαση του ΔΕΚ της 18/3/1992 C-24/91 Eπιτροπή κατά Βασιλείου της Ισπανίας, τονίζοντας ότι ουσιώδης σκοπός της οδηγίας είναι η καθιέρωση διαφάνειας που να επιτρέπει την ισότητα συμμετοχής στις συμβάσεις και την ανάπτυξη πραγματικού ανταγωνισμού.
[23] Βλ. Πράσινο Βιβλίο της ΕΕ COM (96) 583 final, 27.11.1996, το οποίο υπάρχει σε όλες τις γλώσσες στο δίκτυο σε http://europa.eu.int/comm/dg15/en/publproc/green/index.htm. Χαρακτηριστική η αναφορά στις θεμελιώδεις γενικές αρχές που διέπουν τους κοινοτικούς κανόνες των δημοσίων συμβάσεων, οι οποίες, σύμφωνα με το Πράσινο βιβλίο είναι, η αρχή της ίσης μεταχείρισης, της διαφάνειας και της αμοιβαίας αναγνώρισης. Οι αρχές αυτές έχουν ως συνέπεια την απαγόρευση οποιαδήποτε διακρίσεως που βασίζεται στην εθνικότητα.
[24] Βλ. και ειδική αναφορά στο προϊμιο  «Η ανάθεση των συμβάσεων που συνάπτονται στα κράτη μέλη για λογαριασμό του κράτους, των αρχών τοπικής αυτοδιοίκησης ή περιφερειακής διοίκησης και άλλων οργανισμών δημοσίου δικαίου, υπόκειται στην τήρηση των αρχών της συνθήκης, ιδίως στην αρχή της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων, στην αρχή της ελευθερίας της εγκατάστασης και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών, καθώς και στις αρχές που απορρέουν από αυτές, όπως η αρχή της ίσης μεταχείρισης, η αρχή της αποφυγής των διακρίσεων, η αρχή της αμοιβαίας αναγνώρισης, η αρχή της αναλογικότητας και η αρχή της διαφάνειας».
[25] Βλ. σχετικά και την Ερμηνευτική Ανακοίνωση για τις Συμβάσεις Παραχώρησης της Επιτροπής με παραπομπές στη νομολογία του ΔΕΚ.
Βλ. και την απόφαση του ΔΕΚ της 18ης Νοεμβρίου 1999, C-275/98, Unitron Scandinavia και 3-S  και την  C-324/98 της 7ης Δεκεμβρίου 2000 Telaustria Verlags GmbH και Telefonadress GmbH κατά Telekom Austria AG, παρισταμένης της: Herold Business Data AG. Στην οποία και ρητά αναφέρεται:
«Αν και τέτοιες συμβάσεις, στο παρόν στάδιο εξελίξεως του κοινοτικού δικαίου, αποκλείονται του πεδίου εφαρμογής της οδηγίας 93/38, οι αναθέτοντες φορείς, όταν τις συνάπτουν, υποχρεούνται, εντούτοις, να τηρούν τους θεμελιώδεις κανόνες της συμβάσεως εν γένει και την αρχή της απαγορεύσεως των διακρίσεων λόγω ιθαγενείας ειδικότερα, συνεπαγομένη η αρχή αυτή, ιδίως, υποχρέωση διαφάνειας επιτρέπουσα στην αναθέτουσα αρχή να μπορεί να βεβαιώνεται για την τήρηση της αρχής αυτής.
3) Η εν λόγω υποχρέωση διαφάνειας που απόκειται στην αναθέτουσα αρχή συνίσταται στη διασφάλιση, υπέρ όλων των ενδεχομένων αναδόχων, προσήκοντος βαθμού δημοσιότητας που να καθιστά δυνατό το άνοιγμα της αγοράς υπηρεσιών στον ανταγωνισμό καθώς και τον έλεγχο του αμερόληπτου χαρακτήρα των διαδικασιών διαγωνισμού.
4) Στο εθνικό δικαστήριο απόκειται να αποφανθεί ως προς το αν η υποχρέωση αυτή τηρήθηκε στην υπόθεση της κύριας δίκης και να εκτιμήσει επιπλέον το λυσιτελές των προσκομισθέντων προς τον σκοπό αυτόν αποδεικτικών στοιχείων».
Έκφραση της αρχής της διαφάνειας είναι και η παρουσία των διαγωνιζομένων κατά την αποσφράγιση των προσφορών.  Σχετικά με την υποχρέωση τήρησης της σχετικής απαίτησης βλ. και την απόφαση του ΔΕΚ της 24/1/95 C-359/93 Επιτροπή κατά Βασιλείου των Κάτω Χωρών, σύμφωνα με την οποία η παράλειψη να μνημονεύονται στην προκήρυξη τα πρόσωπα που επιτρέπεται να παρευρεθούν στην αποσφράγιση των προσφορών καθώς και η ημέρα και ο τόπος της αποσφράγισης, συνιστά παράβαση της οδηγίας 77/62/ΕΟΚ.
[26]  Βλ. εξάλλου τις πρόσφατες αποφάσεις T-160/03 AFCon Management Consultants του ΠΕΚ της 17ης Μαρτίου 2005, C-21/03 και C-34/03, Fabricom SA  του ΔΕΚ της 3ης Μαρτίου 2005 η οποία ειδικά αναφέρει:
«1) Αντίκειται προς την οδηγία 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων υπηρεσιών, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 97/52/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 13ης Οκτωβρίου 1997, και, πιο συγκεκριμένα, στο άρθρο της 3, παράγραφος 2, την οδηγία 93/36/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων προμηθειών, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 97/52, και, πιο συγκεκριμένα, στο άρθρο της 5, παράγραφος 7, την οδηγία 93/37/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 97/52, και, πιο συγκεκριμένα, στο άρθρο της 6, παράγραφος 6, καθώς και την οδηγία 93/38/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 98/4/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 16ης Φεβρουαρίου 1998, και, πιο συγκεκριμένα, στο άρθρο της 4, παράγραφος 2, ένας κανόνας όπως ο προβλεπόμενος στα άρθρα 26 του βασιλικού διατάγματος της 25ης Μαρτίου 1999, περί τροποποιήσεως του βασιλικού διατάγματος της 10ης Ιανουαρίου 1996, περί συμβάσεων δημοσίων έργων, προμηθειών ή υπηρεσιών στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών, και 32 του βασιλικού διατάγματος της 25ης Μαρτίου 1999, περί τροποποιήσεως του βασιλικού διατάγματος της 8ης Ιανουαρίου 1996, σχετικά με τις δημόσιες συμβάσεις κατασκευής έργων, προμηθειών και υπηρεσιών και τις αναθέσεις δημοσίων έργων, ένας κανόνας με τον οποίο δεν επιτρέπεται η υποβολή αιτήσεως συμμετοχής ή η υποβολή προσφοράς για σύμβαση δημοσίων έργων, προμηθειών ή υπηρεσιών εκ μέρους προσώπου το οποίο συμμετέσχε στην έρευνα, τον πειραματισμό, τη μελέτη ή την προώθηση αυτών των έργων, προμηθειών ή υπηρεσιών, χωρίς να παρέχεται στο εν λόγω πρόσωπο η δυνατότητα να αποδείξει ότι, υπό τις συγκεκριμένες περιστάσεις, η αποκτηθείσα επ’ αυτού πείρα δεν νόθευσε τον ανταγωνισμό.

2)Αντίκειται προς την οδηγία 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων και, πιο συγκεκριμένα, στα άρθρα της 2, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, και 5, καθώς και προς την οδηγία 92/13/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 25ης Φεβρουαρίου 1992, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων σχετικά με την εφαρμογή των κοινοτικών κανόνων στις διαδικασίες σύναψης των συμβάσεων φορέων οι οποίοι λειτουργούν στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών, και, πιο συγκεκριμένα, στα άρθρα της 1 και 2, το να μπορεί η αναθέτουσα αρχή να απαγορεύει, μέχρι το πέρας της διαδικασίας εξετάσεως των προσφορών, τη συμμετοχή στη διαδικασία ή την υποβολή προσφοράς σε επιχείρηση συνδεόμενη με οποιοδήποτε πρόσωπο στο οποίο ανατέθηκε η έρευνα, ο πειραματισμός, η μελέτη ή η προώθηση εκτελέσεως έργων, προμηθειών ή υπηρεσιών, και τούτο μολονότι η επιχείρηση αυτή, ερωτηθείσα σχετικώς από την αναθέτουσα αρχή, βεβαιώνει ότι δεν απολαύει εκ του λόγου αυτού αδικαιολογήτου πλεονεκτήματος δυναμένου να νοθεύσει τους κανονικούς όρους του ανταγωνισμού».

[27] Αντί πολλών βλ. Γώγου Κ., Κανόνες Δεοντολογίας της Δημόσιας Διοίκησης, Σάκκουλας Αθήνα Θεσσαλονίκη 2000, Ευστρατίου Π.Μ., Το θεμελιώδες ευρωπαϊκό δικαίωμα χρηστής διοικήσεως, τιμ Τομ ΣτΕ 2004, σ. 1275 επ. με αναλυτική βιβλιογραφία, το πρόσφατο έργο του Ράικου Δ., Δημόσια Διοίκηση και Διαφθορά από τη σκοπιά του διοικητικού δικαίου, Σάκκουλας Αθήνα Θεσσαλονίκη 2006 με αναλυτική βιβλιογραφία και εξαντλητική παράθεση της νομολογίας και Τροβά Ε., Εξουσίες και Διαφάνεια, Αντ. Ν. Σάκκουλα 2005.

Δεν υπάρχουν σχόλια: