ΝΟΜΙΚΑ ΝΕΑ

NOMIKΑ ΝΕΑ LAW BLOG

NOMIKΑ ΝΕΑ LAW BLOG

Πέμπτη, 9 Μαΐου 2013

ΤΟ ΕΥΡΩΠΑΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΤΩΝ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ ΤΟΥ ΑΝΘΡΩΠΟΥ



TOY ΠΕΤΡΟΥ ΠΑΡΑΡΑ - 9/5/2013 4:55:04 μμ
* Στο αρχικό κείμενο προστέθηκαν περαιτέρω αναλύσεις καθώς και οι αναγκαίες παραπο- μπές. Ωρισμένα σημεία του κειμένου ανελύθησαν και σε Ημερίδα που διοργάνωσε η “Ένωση Ελλήνων Συνταγματολόγων” στο Μέγαρο Μουσικής, “Megaron Plus”, στις 29 Νοεμβρίου 2012.


Διάγραμμα

ΙΙ. Η επιβολή του ευρωπαϊκού δικαίου στον εθνικό δικαστή. α) Γενικά. Ο αναγκαίος “Διάλογος των δικαστών”.
β) Η αρχή της επικουρικότητας.
ΙΙΙ. Η σταδιακή πρόσκτηση κανονιστικού χαρακτήρα στη νομολογία του Δικαστηρίου. α) Γενικά.
β) Η κανονιστική αυθεντία της νομολογίας του Δικαστηρίου (autorité normative).
αα) Το δεδικασμένο των αποφάσεων. ββ) Η αυθεντία της δικαστικής ερμηνείας. γγ) Η αρχή της διπλής ενέργειας.
IV. Η συμπεριφορά των εθνικών δικαστηρίων. α) Γενικά.
β) Η απαξίωση της ΕΣΔΑ στην Ελλάδα.
αα) Από την άρνηση στην σταδιακή αποδοχή της ΕΣΔΑ. ββ) Η αιρετική απόφαση ΣΕ 2067/2011.
γγ) Ο αντίλογος κατά της ΣΕ 2067/2011.
1) Ερμηνεία του Συντάγματος “φιλική” προς τις διεθνείς συμβάσεις περί προστασίας δικαιωμάτων του ανθρώπου.
2) Εφαρμογή της αρχής του πλέον φιλελεύθερου δικαίου (άρθρ. 53 ΕΣΔΑ).
3) Η “ρήτρα της αμοιβαιότητας” δεν ισχύει σε διεθνείς συμβάσεις περί προ- στασίας των δικαιωμάτων του ανθρώπου.
4) Το άρθρο 28 § 1 Σ δεν ισχύει σε διεθνείς συμβάσεις που προστατεύουν δι καιώματα του ανθρώπου.
V. Συμπέρασμα.
____________________________________________________________________
Ι. Το θεσμικό πλαίσιο.

1. ΜΕ ΝΩΠΕΣ ΤΙΣ ΜΝΗΜΕΣ από τον β΄ παγκόσμιο πόλεμο και την εξόντωση εκατομμυρίων ατόμων, τα μεν κράτη μέλη του νεοσυσταθέντος ΟΗΕ υιοθέτησαν την Οικουμενική Διακήρυξη των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (Παρίσι, 10 Δεκεμβρίου 1948), τα δε κράτη μέλη του Συμβουλίου της Ευρώπης, που υπέ-στησαν και τις περισσότερες καταστροφές, υπέγραψαν το 1950 και κύρωσαν την Ευρωπαϊκή Σύμβαση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ), μετατρέποντάς την σε εσωτερικό δίκαιο είτε με την μορφή τυπικού απλώς νόμου (Γερμανία, Ι- ταλία)1 ή νόμου υπερνομοθετικής ισχύος (Γαλλία, άρθρ. 55 Συντ. 1958, Βέλγιο, Ελβετία, Ελλάς, άρθρ. 28 § 1 Σ, βλ., όμως, κατωτέρω, αριθμ. 49 επ., 54 επ.) είτε και με την μορφή συνταγματικού κειμένου (Αυστρία)2.
2. Υπήρξε, λοιπόν, διεθνής δέσμευση για τα κράτη μέλη του Συμβουλίου της Ευρώπης να σέβονται την ΕΣΔΑ και δη τις ουσιαστικές διατάξεις της, αλλά συγχρόνως, το θεωρώ αυτονόητο, να σέβονται και τη νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΔΔΑ), το οποίο έχει την αρμοδιότητα να ερμηνεύει τις διατάξεις αυτές, συντίθεται δε από δικαστές που έχουν αυξημένα επιστημονικά προσόντα ως προς την επίλυση θεμάτων που
αφορούν δικαιώματα του ανθρώπου, σε σχέση με εθνικούς δικαστές, και ιδιαίτερη ευαισθησία και γνώσεις για την παραφυλακή στην Ευρώπη των θεμελιωδών δικαιωμάτων και των ατομικών ελευθεριών.
3. Παράλληλα όμως με την ισχύ της ΕΣΔΑ, νέα μεταπολεμικά ευρωπαϊκά Συντάγματα κατοχυρώνουν και ολοκληρώνουν βαθμηδόν τον κλασικό κατάλογο των ΔτΑ, το καθένα δε που τίθεται σε ισχύ λαμβάνει υπόψιν τις συναφείς διατά- ξεις των προγενεστέρων ευρωπαϊκών Συνταγμάτων (Γερμανία, Ιταλία, Ελλάς, Ισπανία, Πορτογαλία κλπ.). Έτσι, τα νέα αυτά συνταγματικά κείμενα στην Ευρώπη λειτούργησαν ως συγκοινωνούντα νομικά δοχεία που μεταγγίζουν μεταξύ τους εγγυήσεις μείζονος προστασίας των ΔτΑ, συγκλίνοντας έτσι σε μεγάλο βαθμό3.
4. Συγχρόνως, η νομολογία του ΕΔΔΑ, ως είδος ερμηνευτικού κανόνος, καθοδηγεί και οριοθετεί επιμέρους εθνικές συμπεριφορές, ώστε τα όποια κρατι- κά όργανα να κινούνται μέσα στο πλαίσιο των ουσιαστικών διατάξεων της ΕΣΔΑ, όπως αυτές έχουν ερμηνευθεί από το Δικαστήριο του Στρασβούργου και τις οποίες διατάξεις τα κράτη μέλη δεσμεύτηκαν να σέβονται με την υιοθέτησή τους και την μετατροπή τους σε εσωτερικό δίκαιο. Όπως δε γίνεται δεκτό, οι αποφά- σεις του ΕΔΔΑ, οι οποίες τείνουν προς την διαμόρφωση μιας ευρωπαϊκής δη μόσι α ς τάξης στον τομέα προστασίας των ΔτΑ, διαθέτουν την λεγόμενη “κανονιστική αυθεντία” (autorité normative) και επιβάλλονται έναντι καταδικασθέντων και μη κρατών μελών, τα οποία και υποχρεούνται να τροποποιήσουν την νομοθεσία τους, ώστε αυτή να τελεί σε αρμονία με την ΕΣΔΑ4. Και κατ’ αυτό
τον τρόπο επιτυγχάνεται περίπου ισορροπία των ευρωπαϊκών εννόμων τάξεων, τουλάχιστον ως προς τους κανόνες περί δικαιωμάτων του ανθρώπου5.
5. Ισχύουν, λοιπόν, στην Ευρώπη κανόνες περί ΔτΑ που διαρκώς συγκλίνουν και ομογενοποιούνται, αφού κάθε εθνική έννομη τάξη επηρεάζεται από τις λοιπές, αλλά και από την νομολογία του ΕΔΔΑ, η οποία σταδιακά χρωματίζει ή δίνει το κατάλληλο εύρος στο κανονιστικό περιεχόμενο των συναφών διατάξεων περί δικαιωμάτων του ανθρώπου στα επιμέρους εθνικά Συντάγματα6. Με άλλες λέξεις, υπάρχει στην Ευρώπη πολλαπλότης αφενός των κανόνων περί ΔτΑ και αφετέρου των δικαιοδοτικών συστημάτων περί προστασίας αυτών7, αν μάλιστα ληφθεί υπ’ όψιν και το “Σύμφωνο του ΟΗΕ” (1966) για την προστασία των ατο μικών και πολιτικών δικαιωμάτων, αλλά και ο “Χάρτης Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης” που ισχύει ως πρωτογενές κοινοτικό δίκαιο από την 1η Δεκεμβρίου 2009 (= bloc de conventionnalité européenne).
6. Διαπιστώνεται δηλαδή, στον ευρωπαϊκό χώρο, ένα “νομικό benchmar- king”8 εκ μέρους των κρατών που αναφέρεται ειδικά στα ΔτΑ και μας οδηγεί στην δυναμένη να αποκληθεί “αρχή της ενότητας του ευρωπαϊκού δικαίου των ΔτΑ”. Η τάση δε αυτή εντάσσεται, ενόψει και της διευρυνόμενης στον ευρωπαϊκό χώρο εφαρμογής της EΣΔΑ αλλά και του Ενωσιακού Δικαίου, όπου τώρα έχει προστεθεί και ο Χάρτης, στην γενικώτερη διαπίστωση της σύγκλισης ή και ταύτισης ολοένα περισσότερων κανόνων δημοσίου δικαίου μεταξύ των επιμέρους εθνικών ευρωπαϊκών εννόμων τάξεων, αναδυθέντος, έτσι, του αποκληθέντος Ευρωπαϊκού Δημοσίου Δικαίου “Ius Publicum Europaeum”, όπως ακριβώς είναι και ο τίτλος του μέχρι τώρα (2007-2012) τετράτομου κλασικού γερμανικού έργου που εκδίδεται με την επιμέλεια κυρίως των καθηγητών Armin von Bogdandy, Peter Μ. Huber και Sabino Cassese9.

ΙΙ. Η επιβολή του ευρωπαϊκού δικαίου στον εθνικό δικαστή.

α) Γενικά. Ο αναγκαίος “Διάλογος των δικαστών”.

7. Εντεύθεν, για την επίλυση της όποιας διαφοράς στο εσωτερικό δίκαιο κράτους μέλους που αφορά παραβίαση ατομικού δικαιώματος, μοιραίως, αλλά υποχρεωτικώς, πρέπει να γίνεται κάθε φορά αναγωγή στο δίκαιο της ΕΣΔΑ ή και στο δίκαιο του Χάρτη, εφόσον ανακύπτει θέμα εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου. Εξ αυτού του λόγου, οι επιμέρους κανόνες περί ΔτΑ παύουν να έχουν στην Ευ- ρώπη αμιγώς εθνικό χαρακτήρα και καθίστανται ευρωπαϊκοί, γι’ αυτό και γίνεται ήδη λόγος περί του «Ευρωπαϊκού Δικαίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου»10. Ο δε εθνικός δικαστής, εφόσον καλείται να επιλύσει ζήτημα που άπτεται των ΔτΑ, πρέπει να συμπεριφέρεται ως ευρωπαίος δικαστής, δηλαδή πρέπει να είναι πολύ καλός γνώστης και χειριστής των ζητημάτων αυτών11.
8. Αυτό πρακτικά σημαίνει ότι ο εθνικός δικαστής πρέπει να παρακολουθεί πώς ο ευρωπαίος δικαστής χειρίζεται ζητήματα σχετικά με ΔτΑ για τα οποία όμως δίνουν λύσεις οι ουσιαστικές διατάξεις της ΕΣΔΑ. Η σχέση αυτή ονομά- σθηκε γενικώτερα στη Γαλλία, από τις αρχές της δεκαετίας του ’80, ως “διάλογος των δικαστών” (le dialogue des juges) που πρέπει να αναπτύσσεται μεταξύ του εθνικού δικαστή και του ευρωπαίου δικαστή, μέλους του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των ΔτΑ. Και ο διάλογος
αυτός δεν είναι πλέον προαιρετικός ή ελεύθερος αλλά επιβάλλεται12, 13.
9. Και στη μεν Ευρωπαϊκή Ένωση ο “διάλογος” αυτός είναι και θεσμοθετημένος, διότι όταν εθνικό δικαστήριο έχει αμφιβολίες ως προς την ερμηνεία
κοινοτικού κανόνα παραπέμπει, με προδικαστικό ερώτημα, το ζήτημα στο ΔΕΕ και κατόπιν ενεργεί σύμφωνα με τις υποδείξεις του14.
10. Τέτοια ευχέρεια όμως, προκειμένου περί των ουσιαστικών διατάξεων της ΕΣΔΑ που ενδιαφέρει εν προκειμένω, δεν υπάρχει ακόμη15. Για τον λόγο αυτό, ο εθνικός δικαστής που καλείται να αποφανθεί για την παραβίαση ατομ. δικαιώματος πρέπει να είναι απόλυτα ενημερωμένος για την ερμηνεία που το Δικαστήριο του Στρασβούργου έχει ενδεχομένως δώσει στην εφαρμοστέα διάταξη της ΕΣΔΑ. Και την ερμηνεία αυτή πρέπει να την σέβεται.

β) Η αρχή της επικουρικότητας.

11. Η παραπάνω δε επιταγή συνεργασίας ενισχύεται και από την εφαρμογή της θεμελιώδους και αναμφισβήτητης αρχή ς τη ς επικ ουρι κ ό τητα ς (principe de subsidiarité) επί της οποίας οικοδομείται όλο το σύστημα της ΕΣΔΑ και η οποία αρχή έχει ρητώς αποτυπωθεί στη νομολογία του Στρασβούργου, π.χ. “Γλωσσικές υποθέσεις κατά Βελγίου” (23.7.1968)16, “Scordino κατά Ιταλίας” (29.3.2006), “Varnava και λοιποί κατά Τουρκίας” 18.9.2009)17.
12. Τι σημαίνει δε η αρχή αυτή; Ακριβώς ότι το βάρος εφαρμογής της ΕΣΔΑ ανήκει, κατά πρώτον, στα εθνικά όργανα (νομοθέτης, διοίκηση, δικαστήρια), τα οποία, γνωρίζοντας εγγύτερα τα πράγματα, οφείλουν να σέβονται τα δικαιώματα που κατοχυρώνονται στην ΕΣΔΑ και να προλαμβάνουν, με τους μηχανισμούς που διαθέτουν, τις παραβιάσεις τους. Δηλαδή, ο φυσικός δικαστής της εφαρμογής ή μη της ΕΣΔΑ είναι κατά πρώτον ο εθνικός δικαστής18, επικο υ ρικώς δε επεμβαίνει κατόπιν, μετά την εξάντληση των εσωτερικών ενδίκων μέσων σύμ- φωνα με το άρθρ. 35 § 1 ΕΣΔΑ, το Δικαστήριο του Στρασβούργου19.
13. Με τον πλέον δε πανηγυρικό τρόπο επιβεβαιώθηκε εκ νέου η πίστη των κρατών μελών του Συμβουλίου της Ευρώπης στην αρχή αυτή της επικουρικότητας, κατά την διάρκεια της Συνδιάσκεψης των κρατών αυτών στο Interlaken (= “Διακήρυξη του Interlaken” της 19ης Φεβρουαρίου 2010)20. Και προφανώς δεν είναι ασύνδετο προς τα παραπάνω, το γεγονός ότι δύο μήνες αργότερα, τον Απρίλιο του 2010, άρχισε, στο γαλλικό Συμβούλιο της Επικρατείας, κύκλος δια- λέξεων - σεμιναρίων για την ΕΣΔΑ με πρώτο ακριβώς θέμα την αρχή της επι- κουρικότητας, την οποία ανέπτυξαν οι Jean-Paul Costa – Πρόεδρος τότε του Δι- καστηρίου του Στρασβούργου – και ο Jean-Marc Sauvé – Πρόεδρος του Conseil d’État21.

ΙΙΙ. Η σταδιακή πρόσκτηση κανονιστικού χαρακτήρα στη νομολογία του Δικαστηρίου.

α) Γενικά.

14. Ειδικώτερα, η νομική βάση της υποχρέωσης εφαρμογής της ΕΣΔΑ και της υποχρέωσης συμμόρφωσης προς τις αποφάσεις του Δικαστηρίου της, ανευρίσκεται σε δύο τουλάχιστον διατάξεις της, τις οποίες και προσυπέγραψαν ανεπιφυλάκτως όλα τα κράτη μέλη:
α) είναι η διάτ. του άρθρ. 35 § 1, όπου ορίζεται ότι: «Το Δικαστήριο δεν μπορεί να επιληφθεί προσφυγής παρά μόνο αφού εξαντληθούν τα εσωτερικά έν- δικα μέσα ... και εντός προθεσμίας έξι (6) μηνών από της ημερομηνίας της τελεσιδικίας της εσωτερικής απόφασης»22, και
β) ιδίως η διάτ. του άρθρ. 46 ΕΣΔΑ, στο οποίο άρθρο – με τίτλο «Υποχρεωτική ισχύς και εκτέλεση των αποφάσεων» – προβλέπεται ειδικός μηχανισμός επίβλεψης για την εκτέλεση των αποφάσεων του ΕΔΔΑ23, διαδικασία που εμπλουτίσθηκε με πρόσθετες δικονομικές διατάξεις με το άρθρ. 16 του 14ου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ που άρχισε να ισχύει από 1ης Ιουνίου 2010. Ρητώς, λοιπόν, ορίζεται στην παράγρ. 1 του ως άνω άρθρ. 46 ότι: «Τα Υψηλά Συμβαλλόμενα Μέρη αναλαμβάνουν την υποχρέωση να συμμορφώνονται προς τις οριστικές αποφάσεις του Δικαστηρίου επί των διαφορών στις οποίες είναι διάδικοι». Η έννοια της διάταξης αυτής είναι ότι το μεν καθ’ ού κράτος υποχρεούται να συμ- μορφωθεί με το διατακτικό της οριστικής απόφασης του ΕΔΔΑ, ενώ, όπως ήδη αναφέρθηκε, η ερμηνεία που δίνει με την μείζονα πρότασή της η απόφαση αυτή σε διάταξη της ΕΣΔΑ δεσμεύει όλα τα κράτη μέλη24.
15. Πέραν των διατάξεων αυτών, το Δικαστήριο του Στρασβούργου, στην προσπάθειά του να τιθασεύσει τα υπεκφεύγοντα τον “διάλογο” και την συμμόρφωση κράτη μέλη, διέπλασε, πέραν του δεδικασμένου, το σύστημα α) των λεγο- μένων “αυτόνομων εννοιών” (notions autonomes), β) των αποφάσεων που έχουν χαρακτήρα πιλότου (arrêt pilote), ιδίως δε, γ) την, εντεύθεν, αρχή της αυθεντικής ερμηνείας των διατάξεων της ΕΣΔΑ (autorité de la chose interprétée), αρχή η
οποία είναι πολύ ευρύτερη από την ισχύ του δεδικασμένου, αφού αυτό ισχύει μόνον inter partes25.

β) Η κανονιστική αυθεντία της νομολογίας του Δικαστηρίου (αutorité normαtive).

αα) Το δεδικασμένο των αποφάσεων.

16. Ειδικώτερα, ενόψει ιδίως των προεκτεθεισών διατάξεων της ΕΣΔΑ, η νομολογία του Δικαστηρίου είχεν αρχικώς περιορισθεί, καθόσον αφορά το περιεχόμενο της απόφασης και την εξ αυτής δέσμευση, στον προσδιορισμό των κύριων χαρακτηριστικών της: οι αποφάσεις του Δικαστηρίου έχουν χαρακτήρα οριστικό και είναι υποχρεωτικές έναντι του καταδικαζομένου κράτους μέλους26.
17. Από τον υποχρεωτικό αυτόν χαρακτήρα απορρέει η διπλή αυθεντία (autorité) της απόφασης, δηλαδή η «autorité de la chose jugée» και η «autorité de la chose interprétée»27.
18. Διαθέτουν λοιπόν οι αποφάσεις, κατά πρώ τ ον , το κλασικό “δεδι- κασμένο”, το οποίο εμποδίζει αυτό που έχει κριθεί οριστικά να τεθεί εκ νέου υπό αμφισβήτηση (= autorité de la chose jugée)28, πρακτική συνέπεια του οποίου είναι το άμεσο αποτέλεσμα (effet direct) αυτών που σημαίνει ότι η απόφαση υπο- χρεώνει όλα τα όργανα του καταδικασθέντος κράτους, το οποίο οφείλει να την εκτελέσει πάραυτα29.

ββ) Η αυθεντία της δικαστικής ερμηνείας.

19. Αργότ ε ρα όμως , θεωρία και νομολογία συνέπλευσαν στο ότι ο σκοπός του Δικαστηρίου δεν είναι μόνον να επιλύσει την συγκεκριμένη διαφορά που άγεται ενώπιόν του. Κατά κύριο πλέον λόγο, οι αποφάσεις του Δικαστηρίου έχουν ως στόχο, ερμηνεύοντας την ΕΣΔΑ ως “ζωντανό κείμενο” (“a living instrument”), να αποσαφηνίσουν τις διατάξεις της και να συναγάγουν από αυτές ειδικώ- τερους κανόνες, ενόψει και της εξέλιξης της ευρωπαϊκής κοινωνίας (= εξελικτική νομολογία), οι οποίοι να είναι κοινά αποδεκτοί και υποχρεωτικά εφαρμοστέοι από τις επιμέρους εθνικές έννομες τάξεις. Δηλαδή, το Δικαστήριο θεωρεί τη νομολογία του ως «instrument d’harmonisation des régimes juridiques nationaux des droits de l’homme, autour du standard minimum que représente la Convention»30.
20. Με άλλες λέξεις, τέθηκε το ερώτημα: πέραν του συγκεκριμένου κράτους που μετείχε στη διαφορά, η αυθεντία της απόφασης περιορίζεται στο δεδι- κασμένο της ή επεκτείνεται και σε όλα τα άλλα κράτη μέλη που υποχρεούνται να συμμορφώνονται σε ό,τι το Δικαστήριο νομολόγησε, προσαρμόζοντας ακόμη και την εσωτερική τους νομοθεσία στις επιταγές της νομολογίας του Δικαστηρίου;31.
21. Στην προσπάθεια αυτή διατύπωσης κοινά αποδεκτών κανόνων για την
προστασία των ΔτΑ, βοήθησε ουσιαστικά η νομολογία του Δικαστηρίου, η οποία διαμόρφωσε σταδιακά ένα “σύσ τ ημα αυτ ό νομων εννοιών ” (no- tions autonomes), ως λέγεται, τις οποίες και χρησιμοποιεί κατά την ερμηνεία των διατάξεων της ΕΣΔΑ. Με την μέθοδο αυτή – η οποία αντιμετωπίζει την αναγκαίως υφιστάμενη έλλειψη ταυτότητας ως προς το περιεχόμενο ωρισμένων νο- μικών εννοιών που απαντούν στις επιμέρους εθνικές νομοθεσίες και ανευρίσκο- νται και στην ΕΣΔΑ – επιτυγχάνεται η διατύπωση ενός “ευρωπαϊκού” ορισμού των αόριστων εννοιών που χρησιμοποιεί η ΕΣΔΑ και μάλιστα αυτού που θα είναι ο πλέον συμβατός με το αντικείμενο και τον σκοπό της Σύμβασης, ώστε η συγκεκριμένη νομική συμβατική έννοια να αποκτήσει κατά το δυνατόν το πλέον επωφελές εύρος (= effet utile)32 για την προστασία των ατόμων στον ευρωπαϊκό
χώρο. Έτσι λοιπόν αφαιρείται από τα κράτη μέλη η όποια εξουσία να ερμηνεύ- ουν, κατά την δική τους αντίληψη, τις σχετικές διατάξεις της ΕΣΔΑ, στις περι- πτώσεις δε αυτές γίνεται δεκτό ότι τα εθνικά δικαστήρια και οι άλλες κρατικές αρχές υποχρεούνται να εφαρμόζουν τις συμβατικές διατάξεις, όπως τις έχει ερμηνεύσει το Δικαστήριο33.
22. Τον ίδιο σκοπό υπηρετεί και η λεγομένη “απ όφα σ η πιλό τος ” (arrêt pilote). Είναι αποφάσεις που διαπιστώνουν παράβαση της ΕΣΔΑ ή των Πρωτοκόλλων της, αλλά επιλύουν συγχρόνως και ένα μείζον “δομικό” ή “συστημι- κό” πρόβλημα, όπως λέγεται, το οποίο τίθεται ή δύναται να τεθεί σε πλήθος ατο- μικών προσφυγών που ενδέχεται να ασκηθούν ή ήδη εκκρεμούν ενώπιον του Δι- καστηρίου. Του προβλήματος τούτου λυθέντος καθ’ οιονδήποτε τρόπο με από- φαση του Δικαστηρίου (Μείζονος Συνθέσεως), όλες οι άλλες ομοειδείς ατομικές προσφυγές έχουν ακριβώς την ίδια τύχη34.
23. Διαθέτουν, λοιπόν, οι αποφάσεις αυτές την αποκληθείσα αυ θεντία της ερ μ η νε ίας των διατάξεων της ΕΣΔΑ ή “αυθεντία του ερμηνευτικού δεδικασμένου”35. Είναι η λεγομένη «autorité de la chose interprétée»36, η αυθεντία δε αυτή υποχρεώνει όλα τα κρατικά όργανα – και όχι μόνο τα δικαστικά – να εφαρμόζουν τις διατάξεις της ΕΣΔΑ, όπως ακριβώς το Δικαστήριο τις έχει ερμη- νεύσει. Και η αυθεντία αυτή δεν συνδέεται μόνο με τις “αυτόνομες έννοιες” και τις “αποφάσεις πιλότους”, αλλά χαρακτηρίζει πλέον όλες τις αποφάσεις του Δικαστηρίου του Στρασβούργου37, το οποίο σταδιακά σχηματοποιεί με τη νομολο- γία του τους ειδικότερους κανόνες της ΕΣΔΑ οι οποίοι, τελικά, ισχύουν και έναντι των υπολοίπων κρατών μελών, ήτοι erga omnes38.
24. Έτσι, οι κανόνες της ΕΣΔΑ και η νομολογία του Δικαστηρίου αποτε- λούν ένα “bloc” κανόνων δικαίου που εγγυάται τον σεβασμό των δικαιωμάτων του ανθρώπου στον ευρωπαϊκό χώρο και όλους αυτούς τους κανόνες υποχρεούνται να τηρούν τα κράτη μέλη και κατά την ερμηνεία των συνταγματικών τους διατάξεων39.
25. Οι αποφάσεις λοιπόν του Δικαστηρίου αποκτούν ένα οιονεί κανονιστικό χαρακτήρα, διαθέτουν “κανονιστική αυθεντία”, ως λέγεται, και απ’ αυτής της απόψεως προσεγγίζουν πολύ τα παλαιά “arrêts de réglement”, σε αντίθεση με τις αποφάσεις των εθνικών δικαστηρίων που κατά κανόνα δεν μπορούν να έχουν τέτοια ιδιότητα40.

γγ) Η αρχή της διπλής ενέργειας.

26. Ενόψει δε των παραπάνω ιδιαιτεροτήτων που αναπτύσσουν οι αποφά- σεις του ΕυρΔΔΑ, δηλαδή το ότι ισχύουν inter partes αλλά και erga omnes (= αρχή της διπλής ενέργειας), τα όργανα του Συμβουλίου της Ευρώπης έχουν πρό- σφατα διευρύνει την έννοια του λεγομένου “suivi” – που αναφερόταν αρχικά στην in concreto παρακολούθηση της εκτέλεσης της συγκεκριμένης απόφασης από το κράτος που καταδικάσθηκε –, εντάσσουν δε σ’ αυτό, γενικώτερα, και τον μηχανισμό ελέγχου του σεβασμού των δικαιωμάτων του ανθρώπου σε επίπεδο διεθνούς δικαίου (“suivi” υπό ευρύτερη έννοια ή in abstracto). Είναι γεγονός ότι το Συμβούλιο της Ευρώπης είναι σήμερα ο κατ’ εξοχήν διεθνής οργανισμός όπου έχουν πρόσφατα πολλαπλασιασθεί οι διαδικασίες που χαρακτηρίζονται ως “suivi”, σχετικά με τον σεβασμό των ΔτΑ, χωρίς πλέον αυτές να αποτελούν συνέχεια στην προσπάθεια εκτέλεσης των αποφάσεων του ΕυρΔΔΑ, όπου και είχε, αρχι- κά, περιορισθεί η σχετική δραστηριότητα του Συμβουλίου της Ευρώπης41.

IV. H συμπεριφορά των εθνικών δικαστηρίων.

α) Γενικά.

27. Έχουν όμως έτσι τα πράγματα στην Ευρώπη των 47 κρατών μελών του Συμβουλίου της Ευρώπης που έχουν δεσμευθεί να εφαρμόζουν το δίκαιο της ΕΣΔΑ; Υπάρχει εδώ “διάλογος δικαστών”, ώστε να καταλήξουμε σε ένα περίπου ομοιόμορφο ευρωπαϊκό σύστημα προστασίας των ΔτΑ, όπως προαναφέρθηκε; Ασφαλώς και όχι! Είναι γεγονός ότι τα όργανα των κρατών αυτών δεν θέλουν να εφαρμόσουν και δεν σέβονται την ΕΣΔΑ, δηλαδή το ήδη αποκληθέν «Ευρωπαϊκό Δίκαιο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου», εντεύθεν και οι χιλιάδες ατομικές προσφυγές στο Δικαστήριο του Στρασβούργου και η ακατάσχετη καθημερινή ροή δημοσιευομένων αποφάσεων που καταδικάζουν τα κράτη σε αποζημιώσεις, αλλά που καθιστούν προβληματική την συνεχή ενημέρωση των ειδικών, λόγω του πλήθους πλέον των δημοσιευομένων αποφάσεων.
28. Εξ ετέρου, τα κράτη όχι μόνον δεν σέβονται την ΕΣΔΑ, αλλά αρνούνται και να συμμορφωθούν, σε αρκετές περιπτώσεις, με τις εις βάρος τους εκδοθείσες καταδικαστικές αποφάσεις42. Να υπoγραμμισθεί δε εδώ ότι, όπως ήδη προαναφέρθηκε, η όποια καταδικαστική απόφαση του Δικαστηρίου του Στρασβούργου υποχρεώνει όχι μόνο το συγκεκριμένο κράτος που καταδικάστηκε, αλλά και όλα τα άλλα κράτη που οφείλουν να σεβαστούν την μείζονα πρόταση της απόφασης και οφείλουν στο μέλλον να ενεργούν αναλόγως43.

β) Η απαξίωση της ΕΣΔΑ στην Ελλάδα.

αα) Από την άρνηση στην σταδιακή αποδοχή της ΕΣΔΑ.


29. Ενόψει των γενικών αυτών αρχών του ευρωπαϊκού δικαίου των ΔτΑ, οι φορείς της κρατικής εξουσίας στην Ελλάδα πώς αντιδρούν;
Ο Νομοθέτης, προς την κατεύθυνση της συμμόρφωσης, έχει θεσπίσει, μετα- ξύ άλλων, ειδικές διατάξεις στον Κώδικα Ποιν. Δικονομίας (στο κεφάλαιο περί επανάληψης της διαδικασίας, άρθρα 525 και 525Α ήδη από το έτος 2002), αλλά και την διάτ. του άρθρ. 105Α, που προστέθηκε στον Κώδικα Διοικ. Δικονομίας με το άρθρ. 23 του ν. 3900/2010 και προβλέπει Αίτηση επανάληψης της διαδικασίας σε περίπτωση που με απόφαση διοικ. δικαστηρίου παραβιάσθηκε διάταξη του ουσιαστικού δικαίου της ΕΣΔΑ44.
Η Διοίκηση, κατά κανόνα, καταβάλλει τις επιδικασθείσες αποζημιώσεις διότι δεν μπορεί να κάνει και διαφορετικά.
Σε περίπτωση όμως εκδήλως αντίθετης, προς την ΕΣΔΑ και τη νομολογία της, δικαστικής απόφασης, αυτό δεν σημαίνει ότι οι δικαστές δεν έκαναν καλά τη δουλειά τους; τότε δεν θα έπρεπε να υποχρεωθούν οι ίδιοι να πληρώσουν την επιδικασθείσα από το ΕυρΔΔΑ εις βάρος του καθ’ ού κράτους αποζημίωση; Το
ερώτημα τέθηκε κατά την Ημερίδα στο Μέγαρο Μουσικής (29.11.2012) με πολύ θετική ανταπόκριση45.
30. Αλλά, τί γίνεται με τα Δικαστήρια;
Και ο λόγος μου εδώ θα είναι καταγγελτικός.
Η ελληνική νομολογία παρουσιάζει όντως εκπλήξεις. Είμαι σε θέση να βε- βαιώσω ότι περίπου μέχρι και την δεκαετία του ’80, οι περισσότεροι δικαστές στα ανώτατα δικαστήρια δεν εφάρμοζαν την ΕΣΔΑ με το επιχείρημα ότι είναι διεθνές δίκαιο, το οποίο δεν έχουν εξουσία να ερμηνεύσουν!46.
Στη συνέχεια τα πράγματα βελτιώθηκαν κατά πολύ, αλλά δεν είναι και λίγες οι φορές που ανώτατα δικαστήρια αρνήθηκαν να εφαρμόσουν ad hoc νομολογία του ΕΔΔΑ και περιορίσθηκαν να λύσουν το θέμα μόνο με επίκληση κανόνων εθνικού δικαίου47. Υπάρχουν βέβαια και φωτεινές εξαιρέσεις48.
31. Από τις συζητήσεις που είχαν γίνει είχα αντιληφθεί τα εξής: Η συμπεριφορά αυτή των δικαστηρίων, ακόμη και των ανωτάτων, εξηγείται για δύο τουλάχιστον λόγους. Αφενός, επειδή είναι ανώτατα δικαστήρια δεν δέχονται ως επι- βαλλόμενη την έξωθεν επικαλούμενη νομολογία του Στρασβούργου, μη δυνάμενα να παραδεχθούν ότι και η νομολογία αυτή, με την κανονιστική αυθεντία της, είναι ελληνική, ερμηνεύει ελληνικό δίκαιο και τέτοιο είναι το δίκαιο της ΕΣΔΑ. Παραμένει πάντως και τώρα ακόμη η εντύπωση ότι ωρισμένοι δικαστές δεν θέλουν να παραδεχθούν ότι η ΕΣΔΑ είναι ελληνικό δίκαιο.
Όμως, κατά την τελευταία εικοσαετία έχει γίνει πια κοινό κτήμα ότι η ΕΣΔΑ αποτελεί ελληνικό δίκαιο, το οποίο ο Έλληνας δικαστής λαμβάνει και αυτεπαγγέλτως υπόψιν, λόγος δε περί παραβάσεως της ΕΣΔΑ μπορεί να προβληθεί παραδεκτώς το πρώτον ακυρωτικώς ή αναιρετικώς ενώπιον του ΣτΕ49.
32. Αφετέρου, δικαστήρια θεωρούν, με τη νομολογία τους, ότι δεν δεσμεύονται από την ΕΣΔΑ, διότι αυτή είναι κείμενο με υπερνομοθετική μόνον ισχύ και, ενόψει του άρθρ. 28 § 1 Σ, κείται κάτω από το Σύνταγμα και, συνεπώς, το αν ένας κανόνας δικαίου παραβιάζει ή όχι μια ατομική ελευθερία, κρίνεται μόνον με την εφαρμογή της αντίστοιχης συνταγματικής διάταξης που κατοχυρώνει το συ- γκεκριμένο δικαίωμα, του οποίου ο πολίτης επικαλείται παράβαση.
33. Απόρροια της ανωτέρω στάσης – ή αντίστασης – του Έλληνα δικαστή είναι οι συνεχώς αυξανόμενες καταδικαστικές για την Ελλάδα αποφάσεις του ΕυρΔΔΑ με όλες τις εντεύθεν δυσμενείς συνέπειες, αφού προς τα έξω μεν δη- μιουργείται ένα αρνητικό κλίμα για τη Χώρα μας που εμφανίζεται να μην εκ- πληρώνει τις διεθνώς αναληφθείσες υποχρεώσεις της, υποχρεούται δε να κατ βάλλει διαρκώς υπέρογκες αποζημιώσεις, οι οποίες, μόνον για τις δεκάδες περι- πτώσεις καταδίκης λόγω παρόδου ευλόγου χρόνου, ανέρχονται μεταξύ 5 και 10 χιλιάδων ευρώ ανά υπόθεση!50.
34. Αρκούμαι να αναφέρω εδώ ωρισμένα χαρακτηριστικά παραδείγματα, όπου το ΕυρΔΔΑ απαξίωσε ομοφώνως ανώτατα ελληνικά δικαστήρια σε θέματα ουσίας:
1) ΕΔΔΑ απόφ. Λυκουρέζος κατά Ελλάδας (15.6.2006), όπου το Δικαστήριο δέχθηκε ότι, η περί επαγγελματικού ασυμβιβάστου των βουλευτών διάταξη του αναθεωρηθέντος (2001) άρθρ. 57 Σ (καταργήθηκε με την αναθεώρηση του 2008) παραβίαζε το άρθρ. 3 του Πρώτου Προσθ. Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, που καθιε- ρώνει το δικαίωμα του εκλέγειν και εκλέγεσθαι, προσήψε δε και ανεπάρκεια στη νομική θεμελίωση των συλλογισμών του Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου που με την υπ’ αριθμ. 11/2003 απόφασή του είχε δεχθεί τα αντίθετα51.
2) ΕΔΔΑ απόφ. Μαμιδάκης κατά Ελλάδας (11.1.2007), όπου το Δικαστήριο τάχθηκε ομοφώνως υπέρ της ισχνής μειοψηφίας στην ΟλΣΕ υπ’ αριθμ. 990/200452.
3) ΕΔΔΑ απόφ. Τουρκική Ένωση Ξάνθης κατά Ελλάδας (27.3.2008), όπου το Δικαστήριο ομοφώνως, ενόψει και πάγιας νομολογίας του, απορρίπτει την επίσης πάγια νομολογία του Αρείου Πάγου, ως προς τους λόγους που επιτρέπουν την διάλυση σωματείου που αποτελείται από Έλληνες υπηκόους αλλά μουσουλμάνους το θρήσκευμα53.

ββ) Η αιρετική απόφαση ΣΕ 2067/2011.

35. Η ακαταστασία όμως αυτή στη νομική σκέψη των ανωτάτων δικαστη- ρίων μας επιβεβαιώθηκε και πρόσφατα με ένα όλως χαρακτηριστικό παράδειγμα, στο οποίο ιδιαίτερα και θα σταθώ: Είναι η απόφ. του Συμβ. Επικρατείας 2067/ 2011 (Τμ. B΄, 7μελής σύνθ.)54, όπου έγινε δεκτό, στην περίπτωση επιβολής πολλαπλών τελών λόγω λαθρεμπορίας, ότι η ΕΣΔΑ, ως διεθνής σύμβαση, έχει μόνον υπερνομοθετική ισχύ, όπως ορίζεται στο άρθρ. 28 § 1 Σ55, και έτσι το δικαστήριο εφήρμοσε το Σύνταγμα και όχι την ΕΣΔΑ σε θέμα που αφορούσε τον επικληθέντα από τον αιτούντα κανόνα του non bis in idem, όπως τον έχει διαπλάσει η νομολογία του ΕυρΔΔΑ, ερμηνεύοντας το άρθρ. 4 § 1 του 7ου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ56. Το Συμβ. Επικρατείας στη συνέχεια δέχθηκε ρητώς ότι το άρθρο αυτό (4 § 1) δεν μπορεί να εφαρμοσθεί, όπως έχει ερμηνευθεί από το ΕΔΔΑ, γιατ ί θα αντέ βα ιν ε προς τα άρθ ρ α 9 4 § 1 και 96 § 1 το υ
Συντάγματος (σκέψη 11)57, 58.
36. Άρα, συνεχίζοντας την σκέψη της απόφασης, δοθέντος ότι το ελληνικό Σύνταγμα προστατ ε ύ ε ι λε π τ ομε ρ ώς όλα τα ατομικά κα ι πο - λιτ ι κά δι κα ι ώ μ α τα , η δε ΕΣΔΑ υπόκειται στο Σύνταγμα σύμφωνα με την απόφαση, έπεται ότι, κατά την περίεργη αντίληψη του ΣτΕ, δεν υπάρχει πλέον δυνατότητα να εφαρμοσθεί ποτέ η ΕΣΔΑ από ελληνικό δικαστήριο! Αλλά και γιατί μόνον η ΕΣΔΑ; Κατά το ΣτΕ δεν θα πρέπει να εφαρμοσθεί και καμιά άλλη κυρωμένη διεθνής σύμβαση περί προστασίας ατομικών δικαιωμάτων, αφού έχου- με πλήρη αυτάρκεια προστασίας στο Σύνταγμα. Και αυτή είναι η λογική προέκταση της σχολιαζόμενης νομολογίας!
37. Α ν δεν σφάλλω, είναι η πρώτη φορά που σε απόφαση του ΣτΕ η EΣΔΑ υποβαθμίζεται με τόσο κατηγορηματικό και εμφανή τρόπο. Φαίνεται δε ότι το ζήτημα αυτό δεν κρίθηκε και τόσο σημαντικό, ώστε η υπόθεση να παραπεμφθεί στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου, δοθέντος ότι και από το κείμενο της απόφα- σης δεν προκύπτει ότι προϋπήρχε νομολογία σύμφωνη με την νέα αυτή νομολο- γιακή θέση. Αντιθέτως, μάλιστα, στην υπ’ αριθμ. 3182/2010 απόφαση του Β΄ Τμήματος με πενταμελή σύνθεση – η οποία παρέπεμψε το ζήτημα του ne bis in idem στην επταμελή σύνθεση που εξέδωσε την σχολιαζόμενη απόφαση – ομοφώνως είχαν γίνει δεκτά όσα στη συνέχεια απεκρούσθησαν! Κι’ αυτό ήταν ένας άλ- λος πρόσθετος λόγος για την παραπομπή της υποθέσεως στην Ολομέλεια του ΣτΕ.
38. Και επί τη εκδοχή, τέλος, ότι αυτή είναι κατά το ΣτΕ η τυπική ισχύς της ΕΣΔΑ, η πεντηκονταετής και πλέον προσφορά του Δικαστηρίου του Στρασβούργου υπήρξε τόσον αποφασιστική, ως προς την προστασία των ΔτΑ στην Ευρώπη, που θα έπρεπε, από την πλειοψηφία, να μεθοδευθεί κάποια άλλη διατύπωση, ώστε να μην εμφανίζεται η Χώρα μας ότι περιφρονεί, με επίσημη πράξη της, την ΕΣΔΑ, επιδεικνύοντας συγχρόνως και άγνοια της πάγιας και πολυετούς ευρωπαϊκής θεωρίας και νομολογίας πάνω στο θέμα αυτό.


γγ) Ο αντίλογος κατά της ΣΕ 2067/2011.


Στις θεωρητικές - νομολογιακές αυτές θέσεις της σχολιαζόμενης απόφασης πρέπει να αντιταχθούν τα παρακάτω:

1) Ερμηνεία του Συντάγματος “φιλική” προς τις διεθνείς συμβάσεις περί προστασίας δικαιωμάτων του ανθρώπου.

39. Η ΕΣΔΑ είναι μεν διεθνής σύμβαση, αλλά έχει ως αποκλειστικό περιεχόμενο την προστασία ατομικών και πολιτικών δικαιωμάτων, όπως και άλλες παρεμφερείς συμβάσεις, όπως, π.χ., το Σύμφωνο του 1966 για την προστασία των ατομικών και πολιτικών δικαιωμάτων59. Στις περιπτώσεις λοιπόν αυτές γίνε- ται δεκτό – τόσο από τη νομολογία του γερμανικού ομοσπονδ. συνταγματικού δικαστηρίου, όσο και από νεώτερες τοποθετήσεις της θεωρίας του διεθνούς δι- καίου – ότι το εθνικό δικαστήριο οφείλει να ερμηνεύει το Σύνταγμά του κατά τέ- τοιο τρόπο, ώστε αυτό να τελεί σε συμφωνία – να είναι “φιλικό” – με τις διεθνώς αναληφθείσες υποχρεώσεις του κράτους να προστατεύει στο εσωτερικό του τα δικαιώματα του ανθρώπου60. Οπότε, αν διάταξη τέτοιας διεθνούς συμβάσεως εί- ναι ίσως πιο ευνοϊκή, παρ’ όσον το Σύνταγμα (και δη σε περίπτωση αναθεωρή- σεώς του), σε σχέση με συγκεκριμένο ατομικό δικαίωμα, τότε θα ερμηνευθεί και θα εφαρμοσθεί το Σύντ. κατά τρόπο που να μην έρχεται σε σύγκρουση με τον συναφή κανόνα της διεθνούς συμβάσεως. Η ερμηνευτική αυτή μέθοδος χειρι σμού του Συντάγματος έχει αποκληθεί «ερμηνεία του Συντάγματος σύμφωνη με το διεθνές δίκαιο» (“Völkerrechtskonforme Auslegung der Verfassung” ή “Grund- satz der Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes”)61.
40. Προς την κατεύθυνση αυτή κινήθηκε και παλαιότερη απόφαση του ΣτΕ, η 3265/1990, όπου γίνεται δεκτό ότι οι στην υπόθεση εκείνη εφαρμοσθείσες διατάξεις «πρέπει να ερμηνευθούν υπό το πρίσμα των διεθνών συμβάσεων που δια- κηρύσσουν το δικαίωμα της εργασίας κάθε ατόμου (άρθρ. 23 της Οικουμ. Δια- κηρύξεως, άρθρο 6 του Διεθνούς Συμφώνου για τα οικον., κοινωνικά και μορ- φωτικά δικαιώματα του 1966 που κυρώθηκε με το νόμο 1532/85)»62.
41. Προς την ίδια τάση κινούνται και ωρισμένα ευρωπαϊκά Συντάγματα.
Ειδικώτερα, το Σύνταγμα της Πορτογαλίας (1976, άρθρο 16) και το Σύνταγμα της Ισπανίας (1978, άρθρο 10 § 2) ρητώς ορίζουν ότι, οι συνταγματικές διατάξεις που αυτά περιέχουν και οι οποίες αναφέρονται στα θεμελιώδη δικαιώματα, πρέ- πει να ερμηνεύονται και να εφαρμόζονται σε συ μφωνία με την Οικουμενική Διακήρυξη των ΔτΑ του 194863.
42. Είναι σαφές ότι, κατά τα τελευταία σαράντα χρόνια η θεωρία του διε- θνούς δικαίου και η νομολογία εθνικών και διεθνών δικαστηρίων έχουν ιδιαίτερα ασχοληθεί με την σχέση Συντάγματος και διεθνών συμβάσεων που προστατεύ- ουν δικαιώματα του ανθρώπου – σαν ειδικώτερη κατηγορία σε σχέση με όλες τις άλλες διεθνείς συμβάσεις – και κατ’ ουσίαν έχουν αναβαθμίσει την τυπική ισχύ αυτών των συμβατικών κανόνων σε σχέση με τα συνταγματικά κείμενα64.
2) Εφαρμογή της αρχής του πλέον φιλελεύθερου δικαίου (άρθρ. 53 ΕΣΔΑ).

43. Προς την ίδια κατεύθυνση κινείται και η ρύθμιση που προβλέπεται στο άρθρο 53 της ΕΣΔΑ «Προστασία των αναγνωρισμένων δικαιωμάτων του ανθρώπου - Sauvegarde des droits de l’homme reconnus». Ορίζεται αυτόθι ότι:
«Ουδεμία των διατάξεων της παρούσης Συμβάσεως δύναται να ερμηνευθεί ως περιορίζουσα ή αναιρούσα τα δικαιώματα του ανθρώπου και θεμελιώδεις ελευ- θερίες, τα οποία τυχόν αναγνωρίζονται συμφώνως προς τους νόμους οιουδήποτε των συμβαλλομένων μερών ή προς πάσαν άλλην Σύμβασιν την οποίαν ταύτα έχουν υπογράψει»65.
44. Από την διάταξη αυτή συνάγονται τα εξής:
α. Η ΕΣΔΑ δεν δύναται να ερμηνευθεί ότι περιορίζει, κατά το περιεχόμενό τους, δικαιώματα του ανθρώπου τα οποία αναγνωρίζονται ήδη στις έννομες τάξεις των συμβαλλομένων μερών και ανευρίσκονται κυρίως στο Σύνταγμα, αλλά ενδεχομένως και στην κοινή νομοθεσία ή και στις διεθνείς συμβάσεις που αυτά έχουν υπογράψει, δηλαδή η ΕΣΔΑ κατοχυρώνει ένα minimum standard δικαιω- μάτων66. Ο κανόνας όμως αυτός δεν σημαίνει, ιδίως ενόψει της νομολογίας του ΕΔΔΑ περί της “αυτονομίας των εννοιών”67 της ΕΣΔΑ, ότι καθιερώνεται επιτα-
γή ερμηνείας της ΕΣΔΑ, ώστε οι διατάξεις της να τελούν σε συμφωνία με το Σύ- νταγμα. Αρχ ή της σύ μφ ωνη ς με το Σύνταγμα ερ μηνε ίας της ΕΣΔΑ δε ν υπάρχει 68.
β. Έτσι, από τις διατάξεις περί προστασίας των δικαιωμάτων του ανθρώπου που κατοχυρώνονται στο Σύνταγμα και στην ΕΣΔΑ και οι οποίες συνισχύουν αλληλοσυμπληρούμενες, θα επιλεγεί εκάστοτε και θα εφαρμοσθεί εκείνη η διάταξη που προστατεύει καλύτερα το άτομο69. Με άλλες λέξεις, ενόψει του νομικοπραγματικού που κάθε φορά τίθεται υπόψιν του δικαστή, θα εφαρμοσθεί, στη συγκεκριμένη περίπτωση, εκείνος ο συμβατικός ή συνταγματικός κανόνας, ο οποίος, από απόψεως προστασίας ωρισμένου δικαιώματος, είνα ι ο πλέον ευνοϊκό ς για το θιγόμενο άτομο70.
Δηλαδή, το άρθρ. 53 της ΕΣΔΑ επιβάλλει, ως λέγεται, την τήρηση της “αρχής της εφαρμογής του πλέον φιλελεύθερου δικαίου” ή της “αρχής της εύνοι-
ας”71 (= le principe du traitement le plus favorable, savings clause72, Günstig- keitsprinzip73, Μeistbegünstigungsklausel74).
45. Την εκτεθείσα συλλογιστική ακολούθησε ευθέως το Ανώτατο Συνταγ- ματικό Δικαστήριο της Costa Rica (Chambre constitutionnelle de la Cour suprême de justice), το οποίο απεφάνθη υπέρ της εφαρμογής διεθνούς συμβατικού κειμένου και όχι του Συντάγματος (= απόφ. Ν° 3435/11 Νοεμβρ. 1992). Ειδικώ- τερα, το Σύνταγμα της Χώρας αυτής προβλέπει την πολιτογράφηση (naturalisa- tion) μόνον αλλοδαπής γυναίκας που παντρεύεται ένα κοσταρικανό. Το ως άνω Δικαστήριο παρέκαμψε το Σύνταγμα και εφήρμοσε την Διαμερικανική Σύμβαση των ΔτΑ75 καθώς και το Διεθνές Σύμφωνο για τα ατομικά και πολιτικά δικαιώματα – που δεσμεύει και τη Χώρα μας –, κείμενα που απαγορεύουν την όποια διάκριση μεταξύ ανδρών και γυναικών, δέχθηκε δε ότι επιτρέπεται και η πολιτο- γράφηση άνδρα που παντρεύεται κοσταρικανή76. Φαίνεται ότι ο νομικός πολιτι- σμός77 της Costa Rica υπερέχει του δικού μας!78.
46. Ενόψει, πάντως, όλων των προεκτεθέντων, θα ηδύνατο να υποστηριχθεί η άποψη ότι η επαναλαμβανόμενη σε όλες τις διεθνείς συμβάσεις, περί προστασίας των ΔτΑ, ρήτρα περί υποχρεωτικής εφαρμογής του πλέον φιλελεύθερου δι- καίου, που πρέπει να επιλέγεται από το νομικό οπλοστάσιο που διαθέτουν τα κράτη, οδηγεί στη δημιουργία συναφούς δι εθνο ύς εθιμι κ ού κα νόν α που η εφαρμογή του, στη συγκεκριμένη περίπτωση, να καθιστά θεμιτή την πα- ρέκκλιση από το Σύνταγμα, αν υπάρχει, εκτός αυτού, ευμενέστερη ρύθμιση, κάτι που ήδη το επιβάλλει και η “συμβατική” και “συνταγματική” αρχή της επιείκειας79.
47. Ο κάθε πολίτης, λοιπόν, κράτους μέλους του Συμβουλίου της Ευρώπης δικαιούται να αξιώνει από τον εθνικό του δικαστή την υπέρ αυτού εφαρμογή του πλέον φιλελεύθερου ευρωπαϊκού δικαίου, με επίκληση, άμεσα ή έμμεσα, της διά- ταξης του άρθρου 53 της ΕΣΔΑ, τουθ’ όπερ και αυτεπαγγέλτως υποχρεούται να πράττει ο δικαστής. Με άλλες λέξεις, κατά πρώτον είναι το εθνικό δικαστήριο αυτό που σε κάθε περίπτωση θα κρίνει ποιά διάταξη είναι η περισσότερον ευνοϊ- κή για το άτομο, την οποία υποχρεούται και να εφαρμόσει.
48. Στην εδώ εξεταζόμενη λοιπόν περίπτωση, ο Έλληνας δικαστής έπρεπε να εφαρμόσει, εκκινώντας από το άρθρο 53 της ΕΣΔΑ, το άρθρο 4 του 7ου Πρωτοκόλλου, δοθέντος ότι η δι’ αυτού επίκληση του ευρωπαϊκού non bis in idem οδηγεί στην τήρηση της ως άνω αρχής της εφαρμογής της πλέον ευνοϊκής ρύθ- μισης – σε σχέση με το τυπικό εθνικό δίκαιο –, αφού η αρχή αυτή αποκλείει την σύγχρονη επιβολή ποινικής κυρώσεως και διοικητικής - τελωνειακής κυρώσεως, η οποία έχει ήδη κριθεί ότι αποτελεί επίσης “κατηγορία ποινικής φύσεως”. Η σχολιαζόμενη λοιπόν απόφαση παραβίασε εν προκειμένω την διάταξη του άρ- θρου 53 ΕΣΔΑ που είναι ελληνικό δίκαιο80.
3) Η “ρήτρα της αμοιβαιότητας” δεν ισχύει σε διεθνείς συμβάσεις περί προστασίας των δικαιωμάτων του ανθρώπου.

49. Γενικά, ως προς το περιεχόμενο των διεθνών συμβάσεων γίνεται δεκτό ότι τα μετέχοντα σ’ αυτές κράτη έχουν τη δυνατότητα να διατυπώσουν “επιφυλάξεις” (réserves, reservations), οι οποίες αποβλέπουν στην εξαίρεση του συμβαλλομένου από ωρισμένες διατάξεις της συνθήκης, αρκεί οι επιφυλάξεις αυτές να είναι συμβατές με το περιεχόμενο και τον σκοπό της συμβάσεως81.
50. Ειδικώτερα, όμως, ως προς τις διεθνείς συμβάσεις περί προστασίας των δικαιωμάτων του ανθρώπου, θεωρία και νομολογία δέχονται ότι οι εντεύθεν αναλαμβανόμενες υποχρεώσεις των κρατών μελών στη σύμβαση έχουν αντικει- μενικό χαρακτήρα και δεν εκφράζουν διεκδίκηση επιμέρους συμφερόντων των κρατών, άλλως, καθιερώνουν ευθέως αντικειμενικές υποχρεώσεις έναντι ατο μων, για την προστασία των οποίων ενδιαφέρεται άμεσα η διεθνής κοινότητα. Άρα, στις συμβάσεις αυτές δεν γίνονται δεκτές οι όποιες “επιφυλάξεις”82.
51. Στο ζήτημα αυτό, η νομολογία του Δικαστηρίου του Στρασβούργου εί- ναι πλέον πάγια, δεχόμενη ότι σε διεθνείς συμβάσεις περί προστασίας δικαιωμά-
των του ανθρώπου, όπως είναι η ΕΣΔΑ, δεν επιτρέπεται να τίθενται “επιφυλά- ξεις” ως προς την εφαρμογή ωρισμένων διατάξεών τους. Είναι κλασική η από- φαση “Belilos κατά Ελβετίας” (29 Απριλίου 1988), όπου το Δικαστήριο θεώρησε ως μη έγκυρη μία “επιφύλαξη” της Ελβετίας σε σχέση με την πλήρη εφαρμογή της ΕΣΔΑ, εξίσου δε γνωστή είναι και η απόφαση “Λοϊζίδου κατά Τουρκίας” (23 Μαρτίου 1995), όπου το Δικαστήριο δέχθηκε ότι δεν ίσχυαν περιορισμοί ratione loci και ratione materiae που η Τουρκία είχε περιλάβει σε μεταγενέστερες δηλώσεις της, σχετικά με την εφαρμογή των άρθρων 25 και 46 της ΕΣΔΑ83.
52. Είδος όμως “επιφυλάξεως” είναι και η λεγόμενη “ρήτρα της αμοιβαιό- τητας” (principe de réciprocité), όταν ένα κράτος εξαρτά την εκ της συμβάσεως συμπεριφορά του από την όμοια συμπεριφορά ενός άλλου κράτους μέλους στη σύμβαση. Και στην περίπτωση όμως αυτή, το διεθνές δίκαιο των δικαιωμάτων του ανθρώπου αποκλείει ευθέως την εφαρμογή της ρήτρας αμοιβαιότητας, αφού, διαφορετικά, η προστασία του ατόμου σε κάποιο κράτος θα εξηρτάτο από την εκπλήρωση όμοιων υποχρεώσεων από τρίτο, επίσης συμβαλλόμενο στη σύμβα- ση, κράτος84.
53. Και ως προς τον όρο της αμοιβαιότητας, λοιπόν, η νομολογία του Δικα- στηρίου από πολύ νωρίς έχει υπογραμμίσει ότι η εφαρμογή της ΕΣΔΑ δεν μπορεί να τελεί ούτε και υπό τον όρο της αμοιβαιότητας. Σε μία από τις πρώτες του απο- φάσεις, “Ιρλανδία κατά Ην. Βασιλείου”, (18 Ιαν. 1978), το Δικαστήριο δέχθηκε ότι με την ΕΣΔΑ δεν πραγματοποιούνται αμοιβαίες παραχωρήσεις κράτους προς κράτος, αλλά, αντιθέτως, η ΕΣΔΑ δημιουργεί “αντικειμενικές υποχρεώσεις” (obligations objectives) που δεσμεύουν όλα τα συμβαλλόμενα κράτη85, καταλή-
γοντας ότι τα αναγνωριζόμενα από την ΕΣΔΑ δικαιώματα δεν τελούν υπό τον όρο της αμοιβαιότητας. Όμοια είναι και η θέση του Διεθνούς Δικαστηρίου της Χάγης86, του Διαμερικανικού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου87, αλλά και της Επιτροπής Δικαιωμάτων του Ανθρώπου των Ηνωμένων Εθνών88. Δηλαδή, η μη αμ οι βα ι ό τητα εί ναι η ιδιαι τ ερ ότητα του δι ε - θνούς κανόνα που προστατεύει Δτ Α 89.
Αλλά και στο σημείο αυτό σφάλλει η σχολιαζόμενη απόφαση αφού δέχεται, εμμέσως πλην σαφώς, ότι η εφαρμογή της ΕΣΔΑ τελεί υπό τον όρο της αμοιβαιότητας!90.

4) Το άρθρο 28 § 1 Σ δεν ισχύει σε διεθνείς συμβάσεις που προστατεύουν δικαιώμα- τα του ανθρώπου.

54. Από όλα τα προεκτεθέντα συνάγεται ότι το άρθρο 28 § 1 Σ, που επικα- λείται η σχολιαζόμενη απόφαση, δεν μπορεί να ισχύσει σε διεθνείς συμβάσεις που έχει μεν κυρώσει η Ελλάδα, αλλά αναφέρονται σε προστασία δικαιωμάτων του ανθρώπου, όπως είναι η ΕΣΔΑ ή το Σύμφωνο του 1966 για την προστασία των ατομικών και πολιτικών δικαιωμάτων. Και τούτο διότι, πλην των άλλων λόγων που εξετέθησαν, στο εδάφ. β΄ της παραγρ. 1 ορίζεται γενικά ότι «... Η εφαρμογή91 των κανόνων του διεθνούς δικαίου και των διεθνών συμβάσεων στους αλλοδαπούς τελεί πά ν τ οτε υπό τον όρο της αμοιβαιό τητας », ρήτρα αδιανόητη ως προϋπόθεση για την εφαρμογή στην Ελλάδα της ΕΣΔΑ [με το άρθρ. 1 της οποίας προστατεύεται κάθε πρόσωπο που διαβιώνει στον ελλαδικό χώρο, ανεξάρτητα από την υπηκοότητά του] και των άλλων διεθνών συμβάσεων που προστατεύουν ανθρώπινα δικαιώματα92.
55. Δοθέντος δε ότι ο όρος περί αμοιβαιότητας αναφέρεται, όπως ορίζει το Σύνταγμα, μόνον στους αλλοδαπούς, έπεται ότι η επιφύλαξη αυτή του άρθρου 28 § 1 εδ. β΄ εξασθενίζει ακόμη περισσότερο, αν ληφθεί υπόψιν η αυξημένη προστασία που εξασφαλίζει το ελλΣ σε άλλο άρθρο (5 § 2) στους αλλοδαπούς που βρίσκονται εντός της Ελληνικής Επικράτειας και οι οποίοι «… απολαμβάνουν την απόλυτη προστασία της ζωής, της τιμής και της ελευθερίας τους, χωρίς διάκριση εθνικότητας, φυλής, γλώσσας και θρησκευτικών ή πολιτικών πεποιθή- σεων». Δηλαδή, τα σπουδαιότερα ατομικά δικαιώματα των αλλοδαπών προστα- τεύονται στην Ελλάδα από την ειδικώτε ρη διάταξη του άρθρου 5 § 2 – σε σχέση με την γενικώτε ρη του άρθρου 28 § 2 – άμεσ α και χωρίς την επιφύλαξη της αμοιβαιότητας. Μόνη εξαίρεση που προβλέπει εδώ το άρθρ. 5 § 2 εδ. β΄ είναι η στη συγκεκριμένη περίπτωση επίκληση κανόνα διεθνούς δικαίου93.
56. Να προστεθεί δε ότι το ελλην. Σύνταγμα έχει επηρεασθεί, ως προς την διατύπωση της § 1 του άρθρου 28 Σ, από την σχεδόν όμοια διάταξη του άρθρου 55 του ισχύοντος γαλλικού Συντ. (1958), όπου ορίζεται ότι: «Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie», δηλαδή και εκεί οι διεθνείς συμβάσεις ισχύουν υπό τον όρο της αμοιβαιότητας. Όμως, θεωρία και νομολογία συμφωνούν ότι το άρθ ρ ο 55 γαλλΣ , ενόψε ι της ρήτ ρ α ς πε ρ ί αμοι βα ι ό τητας που πε ρ ι έχε ι , δε ν εφα ρ μό ζ ε ται στην ΕΣΔΑ και στ ις άλ - λες δι εθνείς συ μβάσεις πε ρ ί ανθ ρ ωπίνων δικ αιωμάτω ν 94.
57. Η σχολιαζόμενη λοιπόν νομολογία του ΣτΕ, που υπάγει την ΕΣΔΑ στην διάταξη του άρθρ. 28 § 1 Σ, εμφανίζεται να αγνοεί την εν προκειμένω αναλυθείσα και προ πολλού πάγι α διεθνή θεωρία και νομολογία, σχετικά με τους βασι- κούς κανόνες που διέπουν την ερμηνεία και εφαρμογή των διεθνών συμβάσεων που προστατεύουν δικαιώματα του ανθρώπου.
Ούτε, άλλωστε, είναι δυνατόν να αποκολληθεί το εδ. β΄ από το εδ. α΄ της §
1 του άρθρ. 28 Σ και να υποστηριχθεί ότι το εδ. α΄ είναι και αυτοτελώς εφαρμο- στέο, τούτο δε ενόψει της ήδη αναλυθείσης αρχής του πλέον φιλελεύθερου δι- καίου. Αμφότερα λοιπόν τα εδάφια αποτελούν μια αδιαίρετη ενότητα, όπως άλ- λωστε και το άρθρ. 55 γαλλΣ.

V. Συμπέρασμα.

58. Με επίκληση, λοιπόν, των τριών προαναφερθεισών θεμελιωδών αρχών μεθοδολογικής προσέγγισης των διεθνών συμβατικών κανόνων που προστατεύ- ουν δικαιώματα του ανθρώπου – αρχή της ερμηνείας του Συντάγματος “φιλικής” προς τις διεθνείς συμβάσεις, αρχή της εφαρμογής του πλέον φιλελεύθερου δικαίου, αρχή της μη εφαρμογής της ρήτρας περί αμοιβαιότητας –, στις οποίες αρχές φαίνεται ότι συγκλίνει η κρατούσα πλέον ευρωπαϊκή θεωρία και νομολογία στο πλαίσιο του διεθνούς δικαίου προστασίας των ΔτΑ, δύναται να θεωρηθεί ότι εί- ναι ορθότερη η άποψη ότι, όλες αυτές οι διεθνείς συμβάσεις, που προστατεύουν δικαιώματα του ανθρώπου, και έχουν κυρωθεί από την Ελλάδα, έχουν όχι απλώς υπερνομοθετική αλλά υπερσυνταγματική ισχύ95, υπό την προϋπόθεση ότι στην συγκεκριμένη περίπτωση προστατεύουν όντως πληρέστερα, παρόσον το εθνικό
Σύνταγμα, ένα ατομικό δικαίωμα. Η υπερέχουσα όμως ισχύς υποστηρίζεται εδώ υπό την έννοια ότι θα εφαρμοσθεί η ευμενέστερη συμβατική ρήτρα και όχι η αντίστοιχη συνταγματική διάταξη. Δηλαδή, η αντισυμβατική συνταγματική διάταξη (που προστατεύει λιγότερο ένα ατομικό δικαίωμα) απλώς δεν θα εφαρμοσθεί στην συγκεκριμένη περίπτωση.
59. Τονίζεται, όμως, ότι η ιεραρχική αυτή αναβάθμιση του συμβατικού κα- νόνα είναι απλ ώ ς σχ ημ α τ ι κ ή , διότι θα προτιμηθεί η εφαρμογή της συμβα- τικής ρήτρας, μόνον εφόσον δεν επιτυγχάνεται ερμηνεία της σχετικής συνταγμα- τικής διάταξης ισοδυνάμου αποτελέσματος, ως προς την προστασία του ατόμου. Κατ’ ουσίαν, δηλαδή, δεν τίθεται εδώ θέμα τυπικής ιεραρχίας μεταξύ των κανό- νων του διεθνούς δικαίου και του Συντάγματος, αλλά απλώς εφαρμογής της ευ- μενέστερης για το άτομο ρύθμισης, σκέψη που προσεγγίζει τον τρόπο μεταχείρισης του κατηγορουμένου στο ποινικό δίκαιο96.
Η υπερέχουσα λοιπόν τυπική ισχύς αυτών των συμβάσεων είναι εντέλει στιγμιαία. Το λέγω δε αυτό για να καθησυχάσω εκείνους που στην Ελλάδα δεν αναγνωρίζουν, πέραν του Συντάγματος, ούτε κοινοτικό δίκαιο ούτε ΕΣΔΑ. Αυ- τοί είναι η ελληνική εκδοχή των Γάλλων “souverainistes”97.
Για τους παραπάνω λόγους, η ΕΣΔΑ δεν υπάγεται στο άρθρο 28 § 1 Σ και η σχολιασθείσα νομολογία του ΣτΕ – ή και άλλων δικαστηρίων που επίσης διακα- τέχονται από “συνταγματικό πατριωτισμό” αλλά όχι με την έννοια του Habermas
– έχει όντως πρόβλημα98.
60. Ο τόσο λοιπόν προβληθείς στον ευρωπαϊκό χώρο διάλογος δικαστών, στην Ελλάδα τείνει να μετατραπεί σε μονόλογο ή, ακριβέστερα, σε αντίλογο, με πολλούς δικαστές να παρακάμπτουν παγιωμένες νομολογιακές θέσεις του Δικα- στηρίου του Στρασβούργου. Με συνέπεια, να δημοσιεύονται συχνότατα καταδι- καστικές αποφάσεις σε βάρος της Ελλάδας, επειδή αρκετοί δικαστές της αρνού- νται να εφαρμόσουν τις διατάξεις της ΕΣΔΑ και την νομολογία που τις εξειδι- κεύει! Αλλά ο δικαστής δεν περιβάλλεται από ιδίαν έννομη τάξη, ώστε να ενερ- γεί όντας εγκλωβισμένος μέσα σ’ αυτήν.
Αντί, λοιπόν, το Συμβ. Επικρατείας να σεβαστεί την αρχή της επικουρικό τητας και να εφαρμόσει, σύμφωνα με όλα τα προεκτεθέντα, την ΕΣΔΑ, την διαγράφει, έτσι απλά, και δηλώνει ότι η εκκρεμούσα υπόθεση θα λυθεί μόνον με αποκλειστική εφαρμογή του εθνικού δικαίου, δηλαδή του ελληνικού Συντάγματος!
61. Με την τακτική όμως αυτή, ανακόπτεται και η μεταπολεμική προσπά- θεια που έχει αναληφθεί, όπως προαναφέρθηκε, της σύγκλισης δηλαδή των επιμέρους ευρωπαϊκών εννόμων τάξεων μέσω της δημιουργίας των δύο ευρωπαϊκών δι- καστηρίων που έχουν αναλάβει αυτόν ακριβώς τον ρόλο. Όμως, οι διαπιστούμενες σοβαρές νομολογιακές αποκλίσεις βαίνουν προς την αντίθετη κατεύθυνση.
Όπως δε επιλέγει και ο Κ. Χρυσόγονος99, «Η επιμονή των ελληνικών δικαστηρίων να ερμηνεύουν κατά το δοκούν την ΕΣΔΑ είναι μακροπρόθεσμα ασύμ βατη με την εθνική προσπάθεια συμμετοχής στην ευρωπαϊκή ενοποίηση, αφού αυτή (υποτίθεται ότι) στηρίζεται και σε μια συναντίληψη ως προς τα ανθρώπινα δικαιώματα (πρβλ. άρθρ. 6 παρ. 1 ΣυνθΕΕ)».
62. Το Συμβούλιο της Ευρώπης με τα όργανά του, προεχόντως δε με το
ΕυρΔΔΑ, εκφράζει κοινές αξίες των κρατών μελών του, τις οποίες πρέπει να υπηρετούν οι εθνικοί δικαστές, οι οποίοι άλλωστε και τις συνδιαμορφώνουν, αρ- κεί να συμπορεύονται με τις νομικές οδηγίες του Στρασβούργου και να μην απο- φαίνονται extra-muros, διότι αρχές του zen δεν μπορούν να ισχύσουν εν προκειμένω, ωρισμένες δε επιστημονικές ακροβασίες, στο πλαίσιο της δικαστικής εξουσίας, θα πρέπει να αντιμετωπισθούν ως μεμονωμένα περιστατικά.
Και δεν θέλω διόλου να αποδεχθώ ότι κατά την τελευταία τριετία , πλην της constitutionnalité και conventionnalité, μας εξέλιπε και η “loyauté”…
63. Είναι όμως σίγουρο ότι με τη νομολογία αυτή το Συμβούλιο της Επι- κρατείας επιστρέφει πίσω στη δεκαετία του ’80, παρά την επαινετή προσπάθεια που είχε γίνει ιδίως μετά το 2004100, την στιγμή μάλιστα που και το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης (Τμήμα μείζονος συνθέσεως) με την από 26 Φεβρουα- ρίου 2013 τελείως πρόσφατη απόφασή του (υπόθ. C-617/10, Åklagaren κατά Hans Åkerberg Fransson) επανέλαβε, επί τεθέντος προδικαστικού ερωτήματος σουηδικού δικαστηρίου, την πάγια νομολογία του ΕυρΔΔΑ και δέχθηκε, στο διατακτικό του, ότι: «Η αρχή ne bis in idem που διαλαμβάνεται στο άρθρο 50101 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης δεν εμποδίζει την εκ μέρους κράτους μέλους επιβολή, για την ίδια πράξη παραβάσεως των υποχρεώσεων που αφορούν την υποβολή δηλώσεων στον τομέα του ΦΠΑ, διαδοχικώς μιας φορολογικής και μιας ποινικής κυρώσεως, στο βαθμ ό πο υ η πρώ τ η κύ ρωση δε ν έχει π ο ινικ ό χαρακ τ ήρ α 102, πράγμα το οποίο το εθνικό δικαστήριο οφείλει να εξακριβώσει».

Σας ευχαριστώ όλους εκ βάθους καρδίας που τιμήσατε με την παρουσία σας την αποψινή μας εκδήλωση.


______________________________________________________________________________________________________________________
1. CHR. GRABENWARTER, Europäische Menschenrechtskonvention, 4η έκδ., Beck, Μünchen, 2009, σελ. 17-18 επ.
2. Βλ. στον JEAN-FR. FLAUSS, La condition spécifique des traités relatifs aux droits de l’hom- me dans les constitutions contemporaines, in “Mélanges en l’honneur de Pierre Pactet”, Dalloz, Pa- ris 2003, σελ. 163 επ., εδώ σελ. 174 επ., SYLVIE PEYROU-PISTOULEY, La Cour constitutionnelle et le contrôle de lα constitutionnalité des lois en Autriche, Economica, Paris 1993, σελ. 191. Βλ. πλείονα στον Κ. ΧΡΥΣΟΓΟΝΟ, Η ενσωμάτωση της ΕΣΔΑ στην εθνική έννομη τάξη. Οι ελληνικές δυσχέρειες προσαρμογής στην ευρωπαϊκή δημόσια τάξη των ανθρωπίνων δικαιωμάτων, Αντ. Ν. Σάκκ., 2001, σελ. 45 επ.
3. Πρβλ. σε Π. ΠΑΡΑΡΑ, Συνταγματικός Πολιτισμός και ΔτΑ, Αντ. Ν. Σάκκ., 2011, σελ. 114- 115, επίσης RAINER WΑΗL, Die Rolle staatlicher Verfassungen angesichts der Europäisierung und der Internationalisierung, in ΤΗ. VESTING/ST. KORIOTH (Hrsg.), Der Eigenwert des Verfassungs- rechts, στη σειρά “Recht - Wissenschaft - Theorie”, Band 5, Mohr Siebeck, Τübingen 2011, σελ. 355 επ.
4. Βλ. στον CHRISTOPHE WILLMANN, L’autorité de la Cour européenne des droits de l’hom- me, in JEAN FOYER/G. LEBRETON/CATH. PUISELIER (dir.), L’autorité, στα “Cahiers des sciences morales et politiques”, n° 29, PUF, Paris 2008, σελ. 187 επ., 189, 191. Βλ. και κατωτέρω αριθμ. 19 επ., PHILIPPE DELOIRE, Εt si la France disait oui à l’Europe?, L’Harmattan, Paris 2011, σελ. 84:
«Les arrêts de la CEDH produisent des effets sur l’évolution de la règle de droit interne ... Les États sont tenus d’adopter des mesures générales destinées à rendre leur législation compatible avec la
Convention», στη συνέχεια δε (σελ. 85), θρηνεί για το γεγονός ότι η Γαλλία καταδικάζεται συνε- χώς από το Στρασβούργο, καίτοι ήταν η πατρίδα των ΔτΑ που τα προσέφερε στον κόσμο με την Διακήρυξη του 1789. Βλ. και κατωτέρω αριθμ. 20. Βλ. και “message” του ελβετικού Conseil fédé- ral που δημοσιεύθηκε στο “Feuille fédérale de la Confédération suisse”, 2009, σελ. 4581, όπου το- νίζεται ότι προς αποφυγήν άλλων παραβιάσεων της ΕΣΔΑ πρέπει να τροποποιηθεί η νομοθεσία και το Σύνταγμα, βλ. στον Μ. HOTTELIER, L’immigration en Suisse, in “Annuaire Intern. des Droits de l’Homme”, Vol. VI/2011, Ant. N. Sakk./L.G.D.J., Athènes 2012, σελ. 155 επ., εδώ σελ. 181, σημ.
101. Βλ. και ΧΡ. ΡΟΖΑΚΗ, Η νομολογία του ΕυρΔΔΑ: Κλίνη του Προκρούστη ή συμβολή στην ευρω- παϊκή ολοκλήρωση;, ΝοΒ 57 (2009), σελ. 1833 επ. (1843).
5. Πρβλ. και στην ΕΥΓΕΝΙΑ ΠΡΕΒΕΔΟΥΡΟΥ, Η κοινοτική αρχή της προστασίας της δικαιολογη- μένης εμπιστοσύνης ως παράδειγμα αλληλεπιδράσεως των εννόμων τάξεων, ΔτΑ (τεύχος εκτός σει- ράς), Ι/2003, σελ. 171 επ.
6. Βλ. Π. ΠΑΡΑΡΑ, Συνταγμ. πολιτισμός κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 111. Βλ. και KRISTIN ROHLE- DER, Grundrechtsschutz im europäischen Mehrebenen - System. Unter besonderer Berücksichtigung des Verhältnisses zwischen Bundesverfassungsgericht und Europäischem Gerichtshof für Men- schenrechte, στη σειρά “Neue Schriften zum Staatsrecht-4”, Nomos, Baden - Baden 2009, σελ. 425 επ. (= Die EMRK als “Referenzzentrum” für gemeineuropäische Grundrechtsstandards).
7. Βλ. BRUNESSEN BERTRAND, Cohérence normative et désordres contentieux. À propos de l’adhésion de l’Union européenne à la Convention européenne des droits de l’homme, RDP n° 1/2012, LGDJ, Paris, σελ. 181 επ.
8. Στο πλαίσιο της επιχειρηματικής δραστηριότητας, το “benchmarking” είναι μία τεχνική του marketing – γνωστή στις αμερικανικές επιχειρήσεις από την δεκαετία του ’50 – που σκοπό έχει την ανεύρεση άλλων ομοειδών επιχειρήσεων, ακόμη και σε διεθνές επίπεδο, που επιτυγχάνουν όμως καλύτερο αποτέλεσμα με τα μέσα που διαθέτουν και προσπάθεια προσαρμογής των μεθόδων που αυτές ακολουθούν στην ίδια επιχείρηση. Γίνεται δηλαδή σύγκριση μεταξύ επιχειρήσεων και οι καλύτερες γίνονται “αντικείμενο αντιγραφής”! Πρβλ. στον ΔΗΜ. ΜΠΟΥΡΑΝΤΑ, Ηγεσία. Ο δρόμος της διαρκούς επιτυχίας, εκδ. Κριτική, Αθήνα 2005, σελ. 114-118, BRUNO HÉRAULT, Prévision et prospective publiques en Allemagne, in “Futuribles”, n° 298/juin 2004, σελ. 41-42 επ.
Κατά την διαδικασία νομοθέτησης με νέους συνταγματικούς ή άλλους κανόνες, το εδώ δυ- νάμενο να αποκληθεί “νομικό benchmarking” περιγράφεται ως εξής: Σε κάθε πρωτοβουλία τροπο- ποίησης μέρους της ισχυούσης εννόμου τάξεως, πρέπει να προηγείται “έρευνα αγοράς”, δηλαδή προσπάθεια ανεύρεσης του τι συναφώς ισχύει σε επ ίπεδ ο συγκρ ι τικ ο ύ δι κ α ίο υ (εί- ναι βασικός κανόνας της καλής νομοθέτησης, βλ. Π. ΠΑΡΑΡΑ, Προϋποθέσεις καλής νομοθέτησης, ΔτΑ N° 34/2007, σελ. 535 επ., και Εγκύκλιο Πρωθυπουργού υπ’ αριθμ. Υ190/18 Ιουλίου 2006, ΙΙ § 1 εδ. γ΄, αυτόθι, σελ. 539 [541]), ώστε να επιλέξουμε την βέλτιστη ρύθμιση και να την μεταφέρου- με στο εσωτερικό δίκαιο.
9. Βλ. Von BOGDANDY/CASSESE/HUBER (Hg.), Handbuch Ius Publicum Europaeum, τόμοι Ι-IV, C.F. Müller, Heidelberg, επίσης THORSTEN SIEGEL, Europäisierung des Öffentlichen Rechts, Mohr Siebeck, Tübingen 2012, passim.
10. Βλ. JEAN-FR. RΕNUCCΙ, Traité de droit européen des droits de l’homme, LGDJ, Paris 2007, FRÉD. SUDRE, Droit européen et international des droits de l’homme, PUF, Paris 2008, DIRK EHLERS (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, de Gruyter, Berlin 20093. Πρβλ. και στον ΧΡ. ΡΟΖΑΚΗ, Ο δικαιοδοτικός διάλογος ανάμεσα στο Ευρωπαϊκό Σύνταγμα και στην Ευρω- παϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και το μέλλον της προστασίας, in “Τόμος Τιμ. του Συμβ. Επικρατείας-75 χρόνια”, εκδ. Σάκκ., Αθήνα - Θεσ/κη, 2004, σελ. 1321 επ.
11. Βλ. κατωτέρω στη σημ. 20 την διατύπωση της § 9 της Συνδιάσκεψης του Brighton.
12. Βλ., μεταξύ άλλων, FR. LICHÈRE/LAURENCE POTVIN-SOLIS/ARNAUD RAYNOUARD (dir.),
Le dialogue entre les juges européens et nationaux: incantation ou réalité?, στη σειρά “Droit et Justice”, n° 53, Bruylant, Bruxelles 2004, passim, “Le dialogue des juges. Mélanges en l’honneur du président Bruno Genevois”, Dalloz, Paris 2009, passim, LES CAHIERS DE L’INSTITUT D’ÉTUDES SUR LΑ JUSTICE, Ν° 9: Le dialogue des juges. Actes du colloque organisé le 28 avril 2006 à
l’Université libre de Bruxelles, Bruylant, Bruxelles 2007, ΣΟΦΙΑ ΜΗΤΣΙΟΠΟΥΛΟΥ, Ο διάλογος των δικαστών. Με αφορμή το Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης, ΤοΣ 2/2011, σελ. 379 επ. Επίσης, στον UDO STEINER, Zum Kooperationsverhältnis von Bundesverfassungsge- richt und Europäischem Gerichtshof für Menschenrechte, in “Recht als Medium der Staatlichkeit. Festschrift für Herbert Bethge zum 70. Geburtstag”, στη σειρά “Schr. zum Öff. Recht”, Band 1130, Duncker und Humblot, Berlin 2009, σελ. 653 επ., (= Das sog. Jurisdiktions-Dreieck Karlsruhe, Lu- xembourg und Straßburg), ΑΝΤ. GARAPON, Les limites à l’interprétation évolutive de lα Convention europ. des droits de l’homme, RtrDH n° 87/1er juillet 2011, σελ. 439 επ. (448), FR. SUDRE, À pro- pos du «dialogue des juges» et du contrôle de conventionnalité, in “Les dynamiques du droit euro- péen en début de siècle. Études en l’honneur de Jean-Claude Gautron”, éd. Pedone, Paris 2004,
σελ. 207 επ., JEAN-PAUL COSTA, Η νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου για τα δικαιώματα του ανθρώπου και η επιρροή της στη Γαλλία, ΝοΒ 57 (2009), σελ. 1825 επ. (1831-1832). Ήδη, για τον “Διάλογο των δικαστών” έχει δημοσιευθεί και ειδικός Τόμος: ΕΜΜ. BRIBOSIA/LAURENT SCHEECΚ/ AΜΑΥΑ ÚBEDA DΕ TORRES (sous la dir. de), L’Europe des Cours. Loyautés et résistances, στη σειρά “Penser le Droit” n° 12, Bruylant, Bruxelles 2010, passim, βλ. ΤΩΝ ΙΔΙΩΝ, Le dialogue des juges en Europe et l’émergence d’un régime juridique trαnsnαtional, αυτόθι, σελ. 1-16, LAURENT SCHEECK, Le dialogue des droits fondamentaux en Europe, fédérateur de loyautés, dissolvant de résistances?, αυτόθι, σελ. 19 επ. κ.ά.π., ως και ΓΕΩΡΓ.-ΔIΟΝΥΣΙΟΥ ΤΣΑΠΡΑΖΗ, Διάλογος μεταξύ ελληνικών δικα- στηρίων και του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικ. του Ανθρώπου. Σχόλια με αφορμή την 9/2009 από- φαση του Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου και την από 25.6.2009 απόφαση του ΕΔΔΑ Ζουμπουλίδης κ. Ελλάδας και την υποδοχή τους από τα τακτικά διοικ. δικαστήρια, ΔτΑ N° 50/2011, σελ. 567 επ., βλ. και συνέντευξη του Vass. Skouris στον καθηγ. H. Oberdorff, in RDP N° 1/2011, σελ. 6 επ. Βλ. και στον JEAN-PAUL COSTA, κατωτέρω στη σημ. 17, σελ. 28. Βλ. και ΕΥΓ. ΠΡΕΒΕΔΟΥΡΟΥ, Η σχέση εθνικού Συντάγματος και κοινοτικού δικαίου υπό το πρίσμα του διαλόγου των δικαστών, ΕΔΚΑ, 4- 5/Απριλ.-Μάϊος 2010, σελ. 1 επ.
13. Διάλογος (πρέπει να) υπάρχει και μεταξύ ΔΕΕ και ΕυρΔΔΑ, δοθέντος ότι, όπως κατα- φαίνεται, τα νομολογιακά δεδομένα του ενός οπωσδήποτε λαμβάνονται υπόψιν από το άλλο. Βλ. και άρθρο 6 § 3 της ΣυνθΕΕ. Βλ. και στον ΧΑΡΗ ΣΥΝΟΔΙΝΟ, Κοινή ευρωπαϊκή δικαστική επίλυση του προβλήματος των αιτούντων άσυλο, ΔτΑ Ν° 55/2012, σελ. 703 επ. (711-713). Το Δικαστήριο του Στρασβούργου παρέπεμψε για πρώτη φορά στη νομολογία του Λουξεμβούργου με την γνωστή απόφ. Marckx του 1979 (= Defrenne του 1976), βλ. στον Πρόλογο του Fr. Jacobs στον Τόμο των ΕΜΜ. BRIBOSIA et al., L’Europe des Cours κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. ΧVII. Είναι πλέον κοινός τόπος η διαρκώς αυξανόμενη αλληλεξάρτηση και στενή συνεργασία μεταξύ του Συμβουλίου της Ευρώπης και της Ευρωπαϊκής Ένωσης στο ζήτημα της προστασίας των ΔτΑ, βλ. στον LAURENT SCHEECK, Le dialogue des droits fondamentaux κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 57.
14. Βλ. άρθρ. 267 (πρώην άρθρ. 234 της ΣΕΚ) της ΣυνθΛΕΕ. Ήδη υποβάλλονται στο ΔΕΕ προδικαστικά ερωτήματα και ως προς την ερμηνεία διατάξεων του “Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιω- μάτων της Ευρ. Ένωσης”. Βλ., μεταξύ άλλων, την σημαντική απόφ. του ΔΕΕ της 21ης Δεκεμβρίου 2011 επί των συνεκδικασθεισών υποθέσεων «N.S. (C-411/10) κατά Secretary of State for the Ηοme department, ως και Μ.Ε. και λοιποί (C-493/10) κατά Refugee Applications Commissioner και Minister for Justice, Equality and Law Reform», όπου το ΔΕΕ απήντησε επί προδικαστικών ερωτημάτων και ως προς την ερμηνεία των άρθρων 1, 4, 18, 19 § 2 και 47 του Χάρτη (Κριτήρια του Κανονισμού Δουβλίνο ΙΙ), in ΔτΑ N° 55/2012, σελ. 799 επ. (σκ. 1). Το γεγονός αυτό θα διευ- κολύνει ουσιωδώς την σταδιακή διατύπωση και εδώ ομοιόμορφων κανόνων ως προς το εύρος των ΔτΑ που καλύπτονται από τον Χάρτη. Σχετικά με τον Χάρτη αυτόν και την εφαρμογή του, βλ. το εκτενές κείμενο της ΣΟΦΙΑΣ ΚΟΥΚΟΥΛΗ-ΣΠΗΛΙΩΤΟΠΟΥΛΟΥ, Ο Χάρτης Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ένωσης: εμβέλεια και έννομα αποτελέσματα. Γιατί απαιτείται επαγρύπνηση;, in ΕφαρμΔημΔικ ΚΓ΄(2010), ειδ. τεύχος, σελ. 359 επ., ιδίως σελ. 367-368 και 383-384.
15. Στην Διακήρυξη όμως του Brighton (20.4.2012, βλ. και κατωτ. σημ. 20) τα κράτη μέλη του Συμβουλίου της Ευρώπης συναποφάσισαν να θεσμοθετηθεί η προδικαστική παραπομπή και στο Δικαστήριο του Στρασβούργου. Στην § 12 ρητώς αναφέρεται ότι: «La Conférence... c) s a l u e et encourage le dialogue ouvert entre la Cour et les États parties afin d’améliorer la compré- hension de leurs rôles respectifs... d) note que l’interaction entre la Cour et les autorités nationales pourrait être renforcée par l’introduction dans la Convention d’un pouvoir supplémentaire de la Cour... de rendre sur demande des avis consultatifs sur l’interprétation de la Convention dans le contexte d’une affaire particulière au niveau national...». Ήδη προετοιμάζεται σχετικό Πρωτόκολλο (2013).

16. Βλ. VINCENT BERGER, Jurisprudence de lα Cour Europ. des Droits de l’Homme, Sirey, Paris 20049, σελ. 555.
17. Βλ. στην παρέμβαση του JEAN-PAUL COSTA, in CONSEIL D’ÉTAT, Le droit européen des droits de l’homme. Un cycle de conférences du Conseil d’État, La Docum. française, Paris 2011, σελ. 29.
18. Αλλά και να μην είχε καθιερωθεί, με το άρθρ. 35 § 1 της ΕΣΔΑ και την επ’ αυτού σχετι- κή νομολογία του ΕΔΔΑ, η αρχή της επικουρικότητας, πάλι ο εθνικός δικαστής θα ήταν αυτός που πρώτος θα έπρεπε να επιλύσει τις όποιες διαφορές μεταξύ ιδιωτών και κράτους, οι οποίες θα αφο- ρούσαν παραβάσεις, εκ μέρους κρατικών οργάνων, κανόνων της ΕΣΔΑ, δοθέντος ότι η Σύμβαση αυτή – που από την κύρωσή της αποτελεί εσωτερικό ελληνικό δίκαιο – παράγει άμεσα έναντι των ιδιωτών έννομες συνέπειες, δηλαδή εφαρμόζεται άμεσα (= αρχή της αμέσου εφαρμογής, principe de l’applicabilité directe - “unmittelbare Anwendbarkeit”) σε σχέσεις και διαφορές που αναπτύσ- σονται εντός της ελληνικής εννόμου τάξεως και για τις οποίες είναι αρμόδιος, κατά το Σύνταγμα, ο Έλληνας δικαστής. Άλλως, ευθέως ενώπιόν του μπορεί να γίνει επίκληση παράβασης κανόνος της ΕΣΔΑ, χωρίς την προηγούμενη παρεμβολή κρατικού οργάνου, π.χ. του νομοθέτη. Με έμφαση και ο ΕΜΜ. ΡΟΥΚΟΥΝΑΣ (Διεθνής προστασία των ανθρ. δικαιωμάτων, 1995, σελ. 129) τονίζει ότι οι δια- τάξεις της ΕΣΔΑ έχουν αυτοδύναμη εφαρμογή, δηλαδή είναι «... νομικά πλήρεις, δεν χρήζουν πε- ραιτέρω εξειδικεύσεων από τα όργανα του κράτους και συνεπώς είναι αγώγιμες», Ο ΑΥΤΟΣ, Διεθνές Δίκαιο, τεύχ. 1, 3η έκδ., Αντ. Ν. Σάκκ., 2004, σελ. 191. Και ο PIERRE-MARIE DUPUY (Droit intern. public, 3η έκδ., Dalloz, 1995, σελ. 323-324) τονίζει ότι: «On dit d’une norme créée dans l’ordre in- ternational qu’elle est dotée d’applicabilité directe (“self-executing”) lorsqu’elle fait directement naître dans l’ordre interne des droits au bénéfice des personnes privées, physiques et morales. Ceci permet alors à ces personnes d’en demander elles-mêmes l’application aux organes des pouvoirs
publics ou à défaut aux tribunaux de l’ordre juridique interne». Για την “applicabilité directe” στο κοινοτικό δίκαιο, βλ. DENIS ALLAND, Droit intern. public, PUF, 2000, σελ. 362 επ.
Από την “applicabilité directe”, που αναφέρεται στους κανόνες - διατάξεις της ΕΣΔΑ όπως αυτές έχουν ερμηνευθεί από το Δικαστήριο του Στρασβούργου, πρέπει να διακρίνεται το “effet di- rect” που χαρακτηρίζει τις αποφάσεις του ΕΔΔΑ, βλ. και κατωτ. αριθμ. 18 σημ. 29. Γενικώτερα, η μετατροπή - εφαρμογή στο εσωτερικό δίκαιο διεθνούς συμβάσεως που αφορά ειδικώς ΔτΑ, καθι- στά ίσως άνευ αξίας την επίκληση της γενικώτερης ρήτρας “self-executing” του διεθνούς δικαίου. Για τα προεκτεθέντα, βλ. Φ. ΒΕΓΛΕΡΗ, Η Σύμβαση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και το Σύνταγ- μα, Αντ. Ν. Σάκκ., 1977, σελ. 87-89, STELIOS PERRAKIS, Le juge grec et lα Cour de Strasbourg, in PAUL ΤAVERNIER (éd.), Quelle Europe pour les droits de l’homme?, Bruylant, Bruxelles 1996, σελ. 171 επ., εδώ σελ. 175, JACQUΈS FIALAIRE et al., Libertés et Droits fondamentaux, 2η έκδ., Ellipses, Paris 2012, σελ. 161-162, 240, CLAUDIA SCΙOTTI-LAM, L’applicabilité des traités internationaux relatifs aux droits de l’homme en droit interne, in “Publications de l’Institut Intern. des Droits de l’Homme - Institut René Cassin”, n° 4, Bruylant, Bruxelles 2004, σελ. 333 επ., ALAIN-DIDIER ΟLIN- GA, L’applicabilité directe de la Convention intern. sur les droits de l’enfant devant le juge fran- çais, RtrDH n° 24/1er oct. 1995, σελ. 678 επ., ΕD. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Self-Executing Provi- sions of Intern. Law, in “Staat und Völkerrechtsordnung. Festschrift für Karl Doehring”, Springer Verlag, Heidelberg 1989, σελ. 409 επ., 414 επ. για την ΕΣΔΑ. Κατά τον Karel Vasak, οι έννοιες “applicabilité directe” και “self-executing” ταυτίζονται, βλ. στην CLAUDIA SCΙOTTI-LAM, ένθ’ ανωτ., σελ. 338 σημ. 933.
19. Βλ. FR. SUDRE, L’office du juge national au regard de la Convention européenne des droits de l’homme, in “Les droits de l’homme au seuil du troisième millénaire. Mélanges Pierre Lambert”, Bruylant, 2000, σελ. 821 επ., 824 επ., Ο ΑΥΤΟΣ, Droit européen κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 202 επ., JEAN-FR. RENUCCΙ, Traité de droit européen des droits de l’homme, LGDJ, Paris 2007, σελ. 747 επ., CHR. GRABENWARTER, Europ. Menschenrechtskonvention, ένθ’ ανωτ., σελ. 56 επ. (Subsidiarität der EMRΚ), ΧΡ. ΡΟΖΑΚΗ, Ορισμένες σκέψεις για το νέο Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δι- καιωμάτων του Ανθρώπου, ΤοΣ 28 (2002), σελ. 13 επ., 22 επ.
20. Και η πίστη αυτή στην επικουρικότητα επανελήφθη και κατά την Συνδιάσκεψη του Izmir (27 Απριλίου 2011), με ιδιαίτερη δε έμφαση στην Συνδιάσκεψη του Brighton της 20ής Απριλίου 2012, βλ. “Conférence sur l’avenir de la Cour europ. des droits de l’homme. Déclaration de Brigh- ton”, § 3 «Les États parties et la Cour partagent la responsabilité de la mise en œuvre effective de la Convention, s u r l a b a s e d u p r i n c i p e f ο nda m e ntal de subsidiarité », § 7
«... Les juridictions et instances nationales devraient prendre en compte la Convention et la juris- prudence de la Cour», § 9 «[La Conférence] exprime en particulier la détermination des États par- ties à veiller à la mise en œuvre effective de la Convention au niveau national, en prenant les mesu- res spécifiques suivantes: i) ... vi) veiller à ce que des informations et une formation appropriées sur la Convention soient intégrées dans la formation théorique et pratique et dans le développement professionnel des juges, des avocats et des procureurs», § 11 «... le système de la Convention est subsidiaire par rapport à la sauvegarde des droits de l’homme au niveau national...». Βλ. και στον ERIK FRIBERGH, The future of the Court after Interlaken, in “La Convention européenne des droits de l’homme, un instrument vivant. Mélanges en l’honneur de Chr. Rozakis”, Bruylant, 2011, σελ. 199 επ., 202: «The fundamental premise of the Convention system is that it will be applied by the national authorities first».
21. Βλ. στον ειδικό Τόμο: CONSEIL D’ÉΤΑΤ, Le droit européen des droits de l’homme κλπ.,
ένθ’ ανωτ., σελ. 25 επ.
22. Τέτοια απόφαση είναι και η του Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου (ΑΕΔ, άρθρ. 100 Σ), το οποίο αποφαίνεται επί αμφισβήτησης περί την έννοια ή συνταγματικότητα διατάξεως τυπικού νόμου, καθώς και αυτή που θα επακολουθήσει από ανώτατο δικαστήριο (ΣτΕ, ΑΠ, ΕλΣυν), σε συμ- μόρφωση με όσα θα δεχθεί το ΑΕΔ.
23. Βλ. στον BR. BERTRAND, Cohérence normative κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 214-215. Βλ. και το άρθρ. 32 § 1 ΕΣΔΑ, από το οποίο συνάγεται ότι έμμεσα τα εθνικά δικαστήρια είναι υποχρεωμένα να λαμβάνουν υπ’ όψιν τους την νομολογία του Στρασβούργου και να παραπέμπουν σ’ αυτή, βλ. στον Κ. ΧΡΥΣΟΓΟΝΟ, Ατομ. και Κοινωνικά Δικαιώματα 20063, σελ. 20.
24. Βλ. και κατωτέρω αριθμ. 23. Ιδιαίτερα χαιρετίζεται η απόφ. του Συμβ. Επικρατείας 4643/2011 (Τμ. Ε΄, προεδρ. Αγγ. Θεοφιλοπούλου, εισηγ. Ν. Ρόζος, βλ. ΕφημΔΔ - 2/2012, σελ. 198 επ.), η οποία, επικαλούμενη το άρθρ. 46 § 1 ΕΣΔΑ, έκρινε ότι εάν – ύστερα από ανεπιτυχή προ- σβολή στο Συμβ. Επικρατείας διοικητικής πράξης – με απόφ. του ΕυρΔΔΑ (απόφ. Παπασταύ- ρου και λοιποί κ. Ελλάδας της 10ης Ιουλίου 2003) γίνει δεκτό ότι η τότε προσβληθείσα διοικ. πράξη είχε εκδοθεί κατά παράβαση των διατ. της ΕΣΔΑ, η Διοίκηση είναι υποχρεωμένη, σύμφωνα με το ως άνω άρθρ. 46 § 1 ΕΣΔΑ, να επανεξετάσει την υπόθεση [Είναι χαρακτηριστικό ότι η αιτούσα που δικαιώθηκε στο ΣτΕ με την παραπάνω απόφασή του, δεν είχε προσφύγει, μαζί με άλλους που είχαν το αυτό νομικό πρόβλημα, στο Δικαστήριο του Στρασβούργου].
25. Βλ. στον FR. SUDRE, Les grαnds αrrêts de lα Cour europ. des droits de l’homme, PUF, 20053, σελ. 702 επ.
26. Ο οριστικός (définitif) και υποχρεωτικός (force obligatoire) χαρακτήρας της αποφάσεως σημαίνει ότι αυτή πρέπει να εκτελεσθεί από το κράτος μέλος που καταδικάστηκε, βλ. FR. SUDRE, Droit européen et intern. des droits de l’homme, PUF, 20089, σελ. 723 επ., 733 επ. Για την διαδι- κασία εκτέλεσης των αποφ. του Δικαστηρίου, βλ. το προαναφερθέν άρθρ. 46 ΕΣΔΑ, όπως ισχύει μετά την τροποποίησή του από το άρθρ. 16 του 14ου Πρωτοκ. της ΕΣΔΑ (= ν. 3344/2005, κύρωση του Πρωτοκόλλου υπ’ αριθμ. 14 στην ΕΣΔΑ, φ. 133, Α΄). Πρβλ. και BR. BERTRAND, Cohérence normαtive κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 214-215. Βλ. και GIORGIO MALINVERNI, La compétence de la Cour pour surveiller l’exécution de ses propres arrêts, in Mélanges Chr. Rozakis, Bruylant, Bru- xelles 2011, σελ. 361 επ., ως και, ενόψει του ως άνω Πρωτοκ. n° 14, στην ELIS. LAMBERT ABDEL- GAWAD, L’exécution des αrrêts de la Cour europ. des droits de l’homme (2010), RtrDH n° 88/oct. 2011, σελ. 939 επ., Φ. ΓΕΩΡΓΑΚΟΠΟΥΛΟΥ, Η συμμόρφωση στις αποφάσεις του Ευρωπ. Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, ΤοΣ 28 (2002), σελ. 559 επ.
27. FR. SUDRE et al., Les grands arrêts κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 702 επ., όπου και αναλύσεις της κλασσικής απόφ. Broniowski c. Pologne (GCh) της 22 Ιουν, 2004, με την οποία το Δικαστήριο εγκαινίασε την πρακτική της πραιτωρικής ερμηνείας των διατ. της ΕΣΔΑ. Βλ. και στον G. COHEN- JONATHAN, Quelques considérations sur l’autorité des arrêts de lα Cour europ. des droits de l’hom- me, in “Liber amicorum Marc-André Eissen”, Bruylant, 1995, σελ. 39 επ., όπου όμως σημειώνει, σελ. 42: «... les arrêts de la Cour ne sont pas directement exécutoires, ils sont déclaratoires: la Cour constate un manquement à la Convention et c’est à l’État de tirer les conséquences générales ou
particulières de l’arrêt». Βλ. και στον ST. PERRAΚIS, Le juge grec et lα Cour de Strasbourg, in PAUL TAVERNIER (éd.), Quelle Europe pour les droits de l’homme?, Bruylant, Bruxelles, 1996, σελ. 171 επ., εδώ 175 επ. Βλ. και κατωτέρω στην σημ. 34.
28. Βλ. FR. SUDRE et al., Les grands arrêts κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 702 επ.
29. Για το “effet direct”, ως ιδιαιτερότητα των αποφάσεων του Δικαστηρίου, βλ. FR. SUDRE et al., Les grands arrêts, ένθ’ ανωτ., σελ. 704, Ο ΑΥΤΟΣ, Droit européen κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 738. Βλ. όμως και την απόφ. του βελγικού Conseil d’État (Hoefkens c. État belge της 10ης Δεκ. 1996), όπου, αναφερόμενη σε κανόνες διεθνούς δικαίου, χρησιμοποιεί τον όρο “effet direct”, αντί του κα- θιερωμένου “applicabilité directe”, βλ. σε OLIVIER DE SCΗUΤΤΕR/SÉΒΑSΤΙΕΝ VΑΝ DROOGHEN- BROECK, Drοit intern. des drοits de l’homme devant le juge national, Larcier, Bruxelles 1999, σελ. 407-408. Για την άμεση εφαρμογή (“applicabilité directe”) των διατάξεων της ΕΣΔΑ, επίσης στον
FR. SUDRE, Drοit européen κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 199-204, βλ. και ST. PERRAΚIS, Le juge grec κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 175. Βλ. και ανωτέρω στην σημ. 18. Για το “effet utile” των συμβατικών κανόνων, βλ. κατωτέρω, αριθμ. 21.
30. Βλ. στην απόφ. Irlande c. Royaume - Uni της 18ης Ιαν. 1978, όπου το Δικαστήριο εξαγ-
γέλλει ότι: «Ses arrêts servent non seulement à trancher les cas dont on est saisie, mais plus large-
ment à clarifier, sauvegarder et développer les normes de la Convention, et à contribuer de la sorte au respect, par les États, des engagements qu’ils ont assumés en leur qualité de Parties contractan- tes», βλ. στον FR. SUDRE, Les grands arrêts, ένθ’ ανωτ., σελ. 704-705, Ο ΑΥΤΟΣ, Droit européen κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 741, Κ. ΧΡΥΣΟΓΟΝΟΥ, Η ενσωμάτωση της ΕΣΔΑ κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 402, ΧΡ. ΡΟΖΑΚΗ, Η νομολογία του ΕυρΔΔΑ: Κλίνη του Προκρούστη ή συμβολή στην ευρωπαϊκή ολοκλή- ρωση;, ΝοΒ 57 (2009), σελ. 1833 επ. (1838), GEORGE LETSAS, Α Theory of Interpretation of the European Convention on Human Rights, Oxford Univ. Press, Ν. York 2007, σελ. 74 επ., πρόσφατα δε στον ΠΑΝ. ΒΟΓΙΑΤΖΗ, Το «ζωντανό κείμενο» και η «ευρωπαϊκή συναίνεση» στη νομολογία του Ευρωπ. Δικαστηρίου Δικ. του Ανθρώπου: η δύσκολη ισορροπία μεταξύ δικαστικού ακτιβισμού και αυτοπεριορισμού, ΝοΒ 60 (2012), σελ. 1142 επ.
31. Βλ. FR. SUDRE, Les grands arrêts, σελ. 704, CHR. WILLMANN, L’autorité κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 191, Κ. ΧΡΥΣΟΓΟΝΟΥ, Η ενσωμάτωση της ΕΣΔΑ κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 404.
32. Βλ. ΕΜΜ. ΡΟΥΚΟΥΝΑ, Διεθνής προστασία των ανθρωπίνων δικαιωμάτων, 1995, σελ. 132 επ. Πρβλ. και στην ΣΟΦΙΑ ΚΟΥΚΟΥΛΗ-ΣΠΗΛΙΩΤΟΠΟΥΛΟΥ, Ο Χάρτης κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 386, όπου γίνεται λόγος για το «χρήσιμο αποτέλεσμα» στο οποίο πρέπει να κατατείνει η ερμηνευτική προσέγγι- ση των διατ. του Χάρτη. Επίσης, στην CLAUDIA SCΙOTTI-LAM, L’applicabilité des traités internatio- naux κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 523 επ., G. LETSAS, Α Theory of Interpretation κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 40 επ.
33. Βλ. FR. SUDRE, Les grands arrêts, ένθ’ ανωτ., σελ. 40 επ. και 705, Ο ΑΥΤΟΣ, Droit euro- péen et international κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 242 επ., 438 επ., ΤΗ. SCHILLING, Internationaler Men- schenrechtsschutz, 2η έκδ., Mohr Siebeck, 2010, σελ. 20 «Die Auslegung nach dem effet utile», βλ. και σελ. 38, επίσης απόφ. ΕυρΔΔΑ Λοϊζίδου κατά Τουρκίας της 18ης Δεκεμβρ. 1996 § 49 «... the principle of effectiveness... », βλ. στον OL. DE SCHUTTER, Intern. Human Rights Law, Cambridge Univ. Press, 2010, σελ. 126-127, DIRK EHLERS, Allgemeine Lehren der EMRΚ, in DIRK EHLERS (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 3η έκδ., De Gruyter, Berlin 2009, σελ. 25 επ., σελ. 44: «Grundsatz der Effektivität».
34. Πρώτη πιλοτική απόφαση είναι η Broniowski c. Pologne της 22ας Ιουνίου 2004 (Grande
Chambre), in FRÉD. SUDRE, Les grands arrêts, ένθ’ ανωτ., σελ. 701, ΧΡ. ΡΟΖΑΚΗ, Η νομολογία του ΕυρΔΔΑ κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 1841 σημ. 21, ΑΝΤΟΙΝΕ ΒUYSE, Η διαδικασία των πιλοτικών αποφά- σεων του ΕυρΔΔΑ: Δυνατότητες και προκλήσεις, ΝοΒ 57 (2009), σελ. 1913 επ., όπου και τα κατά τον Luzius Wildhaber οκτώ διαφορετικά χαρακτηριστικά γνωρίσματα μιας πιλοτικής απόφασης. Επίσης, Ν. ΦΡΑΓΚΑΚΗ, Συστημικές παραβιάσεις ανθρωπίνων δικαιωμάτων στη νομολογία του ΕυρΔΔΑ, ΝοΒ 57 (2009), σελ. 1967 επ. (1972 επ.), G. LETSAS, Α Theory of Interpretation κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 33. Πρώτη απόφαση - πιλότος του ΕυρΔΔΑ που εκδόθηκε σε βάρος της Ελλάδος, είναι η Αθανασίου και λοιποί κ. Ελλάδος (21.12.2010), όπως αναφέρεται στην Αιτιολ. Έκθεση που συνο- δεύει το κείμενο του ν. 4055/2012, βλ. πλείονα κατωτέρω στην υποσ. 50.
35. Η ερμηνεία αυτή προσεγγίζει τον μηχανισμό της “αυθεντικής ερμηνείας” προγενεστέρων
κανόνων δικαίου από το νομοθετικό σώμα, βλ., π.χ., το άρθρ. 77 ελλΣ. Ενόψει του άρθρ. 32 της ΕΣΔΑ, ο FR. SUDRE δέχεται ότι το Δικαστήριο προβαίνει σε αυθεντική ερμηνεία (interprétation au- thentique) των διατάξεών της, βλ. Les grands arrêts κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 704 και 707, Ο ΑΥΤΟΣ, Droit européen κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 741. Βλ. και στην § 10 της Διακήρυξης του Brighton (βλ. ανωτ., σημ. 20): «... La Cour interprète de manière authentique la Convention...». Βλ. και στον Κ. ΧΡΥΣΟΓΟΝΟ, Η ενσωμάτωση της ΕΣΔΑ κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 400 επ.
36. Η πατρότητα της εκφράσεως αυτής ίσως ανήκει στον JEAN BOULOUIS, À propos de lα fonction normative de lα jurisprudence. Remarques sur l’œuvre jurisprudentielle de la Cour de Justice des Communautés Européennes, in Mélanges Marcel Waline, tome Ι, LGDJ, Paris 1974, σελ. 149 επ., εδώ σελ. 155 επ. Βλ. και Μ. DISANΤ, L’autorité de la chose interprétée par le Conseil constitutionnel, LGDJ, Paris 2010.
37. Βλ. FR. SUDRE, Les grands arrêts, σελ. 705. Βλ., γενικώτερα, στον ALEXANDRE VIALA, De la dualité du “sein” et du “sollen” pour mieux comprendre l’autorité de la chose interprétée, RDP n° 3/2001, σελ. 777 επ., όπου και η ενδιαφέρουσα διάκριση μεταξύ “norme jurisprudentielle” (= chose interprétée) και “norme juridictionnelle” (= chose jugée), σελ. 783.
38. Χαρακτηριστική η απόφ. του ΕΔΔΑ Salduz κατά Τουρκίας (Gr.Ch.) της 27ης Νοεμβρ.
2008, όπου με την § 55 αυτής θέτει γενικώς εφαρμοστέο κανόνα, καθ’ ερμηνεία του άρθρ. 6 § 1 ΕΣΔΑ, που υποχρεώνει τις κρατικές αρχές να επιτρέπουν στον όποιο συλληφθέντα να παρίσταται, ήδη από την πρώτη ανακριτική πράξη, με δικηγόρο για την υπεράσπιση των συμφερόντων του και όχι μόνον μετά την εξέτασή του από τον δικαστή - ανακριτή, βλ. στον DAMIEN HOLZAPFEL, Le droit à l’assistance d’un avocat dès le premier interrogatoire de police, consacré par la Cour eu- rop. des droits de l’homme, RtrDH N° 83/Juillet 2010, σελ. 663 επ., Κ. ΧΡΥΣΟΓΟΝΟΥ, Η ενσωμά- τωση της ΕΣΔΑ κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 403. Βλ. και KRISTIN ROHLEDER, Grundrechtsschutz im euro- päischen Mehrebenen - System κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 229 επ. (= Die Wirkung der Urteile in Parallel- verfahren (erga omnes)).


39. Βλ. την απόφ. n° 303/93 του ισπαν. Συνταγμ. Δικαστηρίου που δέχεται ότι η νομολογία του Δικαστηρίου του Στρασβούργου πρέπει να αποτελεί κ ρ ιτ ήρ ιο ερ μηνε ία ς των συ- νταγμ. κανόνων περί ΔτΑ, FR. SUDRE, Droit européen κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 746. Το αυτό ακριβώς δέχθηκε και το γερμ. ομοσπ. συνταγμ. Δικαστήριο, υπό τον όρο όμως να μην απομειούται η προ- στασία που παρέχει ο Θεμελ. Νόμος [BVerfGE 74, 370 (26.3.1987)], επίσης απόφ. του ιδίου δικα- στηρίου της 14.10.2004, βλ. στον FR. SUDRE, ένθ’ ανωτ., σελ. 746. Βλ. και κατωτ. αριθμ. 39 επ.
40. Βλ. το άρθρ. 5 του γαλλΑΚ που απαγορεύει τα “arrêts de règlement”. Για το αν η απαγό- ρευση αυτή μπορεί να επεκταθεί και στις αποφάσεις του Στρασβούργου, βλ. στον CHR. WILLMANN, L’autorité κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 191. Κατ’ εξαίρεση, η απόφαση του ημετέρου ΑΕΔ, που κηρύσσει διάταξη τυπικού νόμου ως αντισυνταγματική, θέτει καταργητικό κανόνα δικαίου, δηλαδή έχει αρ- νητικό κανονιστικό περιεχόμενο.
41. Βλ., πλείονα, στην εξαίρετη διδακτ. διατριβή της ΜIΗΑΕLΑ AILINCAI, Le suivi du respect des droits de l’homme au sein du Conseil de l’Europe. Contribution à la théorie du contrôle inter- national, στη σειρά “Publications de l’Institut International des Droits de l’Homme - René Cassin, Strasbourg”, n° 16, Éd. Pedone, Paris 2012.
42. Πριν από χρόνια, το περιοδικό “Το Σύνταγμα” φιλοξένησε [ΤοΣ 29 (2003), σελ. 203 επ.] ειδικό αφιέρωμα με μελέτες για την ανάγκη συμμόρφωσης προς τις αποφάσεις του ΕυρΔΔΑ, όπου τονίζεται, από έγκριτους συγγραφείς, η σχετική αδιαφορία των ελληνικών δικαστηρίων να ασχο- ληθούν με την ΕΣΔΑ και την πλούσια νομολογία της που εξασφαλίζει πιο αποτελεσματική προ- στασία των ατομικών δικαιωμάτων όσων διαβιώνουν εντός Επικρατείας. Τα κείμενα είναι των: Ν. ΦΡΑΓΚΑΚΗ, Εισαγωγικό Σημείωμα, ΗΛΙΑ ΚΑΣΤΑΝΑ, Η συμμόρφωση της Ελλάδας στις αποφάσεις του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου: γενική αποτίμηση, ΠΑΝ. ΒΟΓΙΑΤΖΗ, Ζητήμα- τα εκτέλεσης των ελληνικών αποφάσεων: το δικαίωμα προστασίας της ιδιοκτησίας, Ν. ΣΙΤΑΡΟΠΟΥ- ΛΟΥ, Η προστασία από την Ελλάδα θεμελιωδών δικαιωμάτων των αλλοδαπών μέσα από το πρίσμα
της νομολογίας ΕυρΔΔΑ. Σχετικά ζητήματα ουσίας και εφαρμογής της ΕΣΔΑ στην Ελλάδα, ΓΙΑΝΝΗ ΚΤΙΣΤΑΚΙ, Θρησκευτικές μειονότητες. Η πλημμελής συμμόρφωση στις αποφάσεις του Στρασβούργου, Γ. ΚΑΜΙΝΗ, Γενικά Συμπεράσματα.
43. Βλ. και ανωτέρω, αριθμ. 14.
44. Βλ. και άλλα παραδείγματα στην ΔΑΦΝΗ AΚOYMΙANAKH, Η διαπλοκή του ελέγχου συ- νταγματικότητας και συμβατότητας των νόμων. Η διαφαινόμενη σχέση μεταξύ Συντάγματος και ΕΣΔΑ, ΔτΑ N° 52/2011, σελ. 1113 επ., εδώ σελ. 1140 επ., 1142, 1143. Βλ. και συμμόρφωση προς την απόφ. ΕΔΔΑ Λυκουρέζος κ. Ελλάδος με την συνταγμ. αναθεώρηση του 2008, κατωτέρω αριθμ. 34.
45. Βλ. στην αρχή του παρόντος κειμένου.
46. Βλ., για την διαχρονική στάση των δικαστηρίων έναντι της ΕΣΔΑ, και στην ΔΑΦΝΗ AΚOYMΙANAΚH, Η διαπλοκή κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 1116 επ., 1122 επ., επίσης Κ. ΧΡΥΣΟΓΟΝΟΥ, Η (μη) εφαρμογή της ΕΣΔΑ από τα ελληνικά δικαστήρια, ΤοΣ 28 (2002), σελ. 677 επ., 680: «Ειδικά η επιμονή των ελληνικών δικαστηρίων ν’ αγνοούν επιδεικτικά την νομολογία του Ευρ. Δικαστηρίου και πάντως ν’ αποφεύγουν την παραπομπή στις αποφάσεις του ... έρχεται σε ευθεία αντίθεση προς τις διατ. των άρθρο 1 και 32 παρ. 1 ΕΣΔΑ». Εκτενή παρουσίαση της όλης προβληματικής, βλ. στην ΣΤΑΥΡ. ΚΤΙΣΤΑΚΗ, Η εφαρμογή της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου από το Συμβούλιο της Επικρατείας, στη σειρά “Διοίκηση και Πολιτεία-41”, Αντ. Ν. Σάκκ., 2009. Για την όμοια πρακτική των γαλλικών δικαστηρίων, βλ. στον JEAN-PAUL COSTA, Η νομολογία του Ευρωπ. Δικ. για τα ΔτΑ κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 1826 επ.
47. Δεν μπορώ εδώ να μην υποκύψω στον πειρασμό να σας μεταφέρω προσωπική μαρτυρία. Σε διάσκεψη Ολομέλειας του ΣτΕ, πριν από λίγα χρόνια, με αντικείμενο την παράβαση ή όχι δια- τάξεων της ΕΣΔΑ και της συναφούς νομολογίας της, συνάδελφος, ύστερα από πολλές συζητήσεις, ανεφώνησε: «επιτέλους, ας πάει ο αιτών στο Στρασβούργο να βρει το δίκιο του»! Η υπόθεση βέ- βαια απορρίφθηκε.Ο δικηγόρος όμως του αιτούντος φαίνεται ότι άκουσε την προτροπή του δικα- στή, πήγε λοιπόν στο Στρασβούργο όπου και δικαιώθηκε, ομοφώνως μάλιστα, το δε ελληνικό Δη- μόσιο υποχρεώθηκε σε καταβολή αποζημιώσεων. Και τα ποικίλα συμπεράσματα δικά σας.
48. Βλ., π.χ., ΟλΑΠ 40/1988 (Πρόεδρος Στ. Ματθίας), ΣτΕ 1405/2007 (το 7ο Πρόσθ. Πρω-
τόκολλο ΕΣΔΑ εφαρμόζεται και σε πειθαρχικά παραπτώματα), ΔτΑ N° 35/2007, σελ. 947 επ.
49. Πρβλ. ΣΕ 2797/2004, 3225/2005.
50. Μόνον κατά το έτος 2011 δημοσιεύθηκαν 73 καταδικαστικές αποφάσεις για την Ελλάδα, εκ των οποίων οι 50 αφορούσαν την υπέρβαση του εύλογου χρόνου διάρκειας της δίκης, βλ. στην ΣΤΑΥΡ. ΚAPATΖA, Οι νέες ρυθμίσεις του ν. 4055/2012 για τη διοικητική δίκη, ΤοΣ 4/2011, σελ. 965 επ. Σε σχέση με τα προεκτεθέντα, βλ. ήδη τα άρθρ. 53 έως 58 του ν. 4055/2012, με τις διατάξεις των οποίων «θεσμοθετήθηκε, ως νέο ένδικο βοήθημα, η αίτηση για δίκαιη ικανοποίηση λόγω υπερβάσεως της εύλογης διάρκειας της διοικητικής δίκης, η οποία ασκείται ανά βαθμό δικαιοδο- σίας και από κάθε διάδικο... Όπως προκύπτει και από τη σχετική... αιτιολογική έκθεση, οι επίμαχες ρυθμίσεις θεσπίσθηκαν κατ’ επίκληση των άρθρων 6 παρ. 1 και 13 της ΕΣΔΑ, καθώς και σε συμμόρφωση προς την απόφαση - πιλότο του ΕυρΔΔΑ της 21.12.2010, Αθανασίου και λοιποί κατά Ελ- λάδος, με την οποία διαπιστώθηκε η ύπαρξη «συστημικού» προβλήματος στην ελληνική διοικητι- κή δικαιοσύνη, λόγω του σημαντικού αριθμού παραβιάσεων των ως άνω άρθρων της Συμβάσεως και, ιδίως, του άρθρου 6 παρ. 1 αυτής, με την υπέρβαση της εύλογης διάρκειας της διοικητικής δί- κης» = εκ της μείζονος πρότασης της απόφ. του ΣτΕ 4467/2012, Τμ. Γ΄ (Μονομελές), βλ. στην ΕφημΔΔ 5/2012, σελ. 658 επ.
51. Βλ. Π. ΠΑΡΑΡΑ, Το επαγγελματικό ασυμβίβαστο των βουλευτών, ΔτΑ N° 42/2009, σελ. 545 επ., ΑΕΔ 11/2003, αυτόθι, σελ. 553 επ., ΕΥΑΓΓ. ΜΑΛΛΙΟΥ, Επαγγελματικό ασυμβίβαστο ή, μή- πως, ασυμβίβαστο Συντάγματος και ΕΣΔΑ;, αυτόθι, σελ. 561 επ., αυτόθι ΕΔΔΑ (Λυκουρέζος), σελ. 574 επ.
52. Βλ. το κείμενο της απόφ. αυτής σε ΔτΑ N° 27/2005, σελ. 834 επ., αυτόθι και σχόλια του ΓΙΑΝΝΗ ΚΤΙΣΤΑΚΙ, Ο ποινικός χαρακτήρας ενός διοικητικού προστίμου υπό το φως της ΕΣΔΑ (σελ. 831 επ.). Την απόφ. του ΕΔΔΑ, βλ. σε ΔτΑ N° 34/2007, σελ. 568 επ., αυτόθι και σχόλια του Π. ΠΑΡΑΡΑ, Η ευρωπαϊκή δικαίωση της μειοψηφίας του Συμβουλίου της Επικρατείας (αυτόθι σελ. 563 επ.). Βλ., επίσης, στην ΕΛΕΝΗ ΘΕΟΧΑΡΟΠΟΥΛΟΥ, Εφαρμογές της αρχής της αναλογικότητας. Συ- νταγματικά και υπερεθνικού δικαίου ζητήματα, σχετικά με την έκταση του αναιρετικού ελέγχου κατά την επιβολή πολλαπλών τελών για λαθρεμπορική τελωνειακή παράβαση. Απόφαση 990/2004 Ολομ. του ΣτΕ, ΔτΑ (Τόμος εκτός σειράς), ΙΙΙ/2005, σελ. 227 επ., ως και σελ. 327 επ. Επίσης, Γ. ΓΕΡΑΠΕ- ΤΡΙΤΗ, Πρόσωπα και προσωπεία του ελέγχου της αναλογικότητας. Σχόλιο με αφορμή την ΟλΣΕ 990/2004, ΔτΑ (Τόμος εκτός σειράς), IV/2006, σελ. 269 επ., ΜΑΝ. ΠΑΠΑΔΟΠΟΥΛΟΥ, Η κοινοτική αρχή της αναλογικότητας ενώπιον του εθνικού δικαστή. Με αφορμή την απόφαση ΣτΕ 990/2004, αυτόθι, σελ. 279 επ.
53. Βλ. την ΟλΑΠ 4/2005, ΔτΑ N° 36/2007, σελ. 1297 επ., και την στη συνέχεια εκδοθείσα απόφ. του ΕΔΔΑ, ΔτΑ N° 43/2009, σελ. 867 επ., ως και συναφή σχόλια της ΕΛΕΝΗΣ ΚΑΛΑΜΠΑ- ΚΟΥ, Το δικαίωμα στη συνένωση υπό το φως της αρχής του πολιτισμικού πλουραλισμού (αυτόθι, σελ. 849 επ.). Βλ. σειρά αποφάσεων του ΕυρΔΔΑ, το οποίο καταδίκασε τον Άρ. Πάγο για υπερβολικό φορμαλισμό, στον ΠΑΝΑΓ. ΒΟΓΙΑΤΖΗ, Η φωτογραφία του νεογέννητου, το δικαστήριο του Στρα- σβούργου και το δικαίωμα «επί της ιδίας εικόνας», ΔιΜΕΕ 3/2009, σελ. 321 επ., εδώ σελ. 322 σημ. 1.
54. Βλ. το κείμενο σε ΕφημΔΔ τεύχ. 6/2011, σελ. 812 επ., επίσης ΤοΣ 3/2011, σελ. 651 επ., με αυτόθι Παρατηρήσεις του AΠOΣT. ΠΑΠΑΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΟΥ, Η ευθεία αντίθεση κρίσεων εθνικών ανωτάτων δικαστηρίων προς τη νομολογία του Ευρωπ. Δικαστ. Ανθρ. Δικαιωμάτων ως μορφή κάμ- ψης του κράτους δικαίου, σελ. 678 επ., ως και κατωτέρω, σελ. 1178 επ., όπου προτάσσεται η ορθώς κρίνασα παραπεμπτική ΣΕ 3182/2010, σελ. 1173 επ.
55. Την άποψη αυτή υποστηρίζει και ο ΜΑΡΙΟΣ ΠΑΠΑΝΔΡΕΟΥ, Άσκηση εκλογικού δικαιώμα- τος εκτός Ελλάδος. Παρατηρήσεις στην ΕυρΔΔΑ Σιταρόπουλος και άλλοι κατά Ελλάδας (8 Ιουλίου 2010), ΔτΑ N° 54/2012, σελ. 503 επ., εδώ σελ. 512. Πρβλ. και στην JULIA ILIOPOULOS - STRANGAS,
Offene Staatlichkeit: Griechenland, in von BOGDANDY/CRUZ VILLALÓN/HUBER (Hg.), Handbuch Ius Publicum Europaeum, Band II, Offene Staatlichkeit-Wissenschaft von Verfassungsrecht, C.F. Müller, Heidelberg 2008, σελ. 71 επ., ιδίως σελ. 97 επ.
56. Για την αρχή non bis in idem στο δίκαιο της ΕΣΔΑ, βλ. FR. SUDRE, Les grands arrêts, σελ. 366-367, Ο ΑΥΤΟΣ, Droit européen κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 448, JEAN-FR. RENUCCI, Traité de droit europ., ένθ’ ανωτ., σελ. 484 επ., 642 επ., CHR. GRABENWARTER, Europäische Menschenrechts- konvention, 4η έκδ., Beck, München, 2009, σελ. 402 επ., SIEGBERT ALBER, Ερμ. του άρθρο 50 του Χάρτη Θεμ. Δικ. της Ένωσης, in PETER TETTINGER/KL. STERN (έκδ.), Europ. Grundrechtecharta, Beck, München 2006, σελ. 751 επ.
Πρόσφατα μάλιστα κυκλοφόρησε και ειδικός τόμος με την επιμέλεια του φίλου MICHEL ΡUÉCHAVY (“Le principe ne bis in idem”, στη γνωστή σειρά “Droit et Justice”, n° 103, Nemes- sis/Anthemis, Bruxelles 2012), όπου Ο ΙΔΙΟΣ, “L’arrêt Zolotoukhine c. Russie” (αυτόθι, σελ. 19- 32), ανατέμνει το όλο ζήτημα και υπογραμμίζει το novum που εισέφερε, με την απόφαση αυτή, η πάντοτε εξελικτική νομολογία (jurisprudence évolutive) του Στρασβούργου, στην οποία, για την ερμηνεία του άρθρ. 4 του 7ου ΠρΠρ και την εφαρμογή της αρχής του non bis in idem, το βάρος δό- θηκε στο “idem factum” (= les même faits, τα αυτά πραγματικά περιστατικά) – αρχή που επικρατεί πλέον στο διεθνές δίκαιο (PUÉCHAVY, σελ. 24) – και όχι στο “idem crimen” (= la même infraction, η αυτή παράβαση). Η σχολιαζόμενη απόφ. του ΣτΕ, καίτοι μνημονεύει την ομόφωνη απόφ. Zolotoukhine της 10ης Φεβρ. 2009 (μείζ. συνθέσεως), δεν την εφαρμόζει, ενόψει Συντάγματος, πα- ραπέμπει όμως, στην σκ. 11, για την υποστήριξη της αντίθετης άποψης, σε προγενέστερη συναφή νομολογία του ΕυρΔΔΑ, μη λαμβάνοντας δηλαδή υπόψιν τη μεταγενέστερη αυτή νομολογία του, η οποία επιβεβαιώθηκε και από τις αποφάσεις Ruotsalainen c. Finlande (16.6.2009) και Maresti c. Croatie (25.6.2009). Βλ. και το άρθρ. 14 § 7 του Διεθνούς Συμφ. για τα ατομ. και πολιτ. δικ. (ν. 2462/97), ως και άρθρ. 50 του Χάρτη Θεμ. Δικ. της Ένωσης. Την ΣΕ 2067/11 ακολούθησε κατόπιν σειρά αποφ. του Β΄ Τμ., π.χ. 62/2012, 735/2012 (= υπόθ. Σιταρίδη που ήδη εκκρεμεί στο ΕυρΔΔΑ), 2813/2012 κ.ά.
57. Όμως, με την προηγηθείσα απόφ. 689/2009 του αυτού Τμήματος και με όμοιο περιεχό- μενο – επιβολή πολλαπλών τελών λόγω λαθρεμπορίας –, το Δικαστήριο εξήτασε, μεταξύ άλλων, ισχυρισμό περί παραβάσεως του άρθρ. 6 της ΕΣΔΑ, δηλαδ ή τη ν εφ ήρ μο σε , είναι δε αδιά- φορο ότι ο σχετικός ισχυρισμός, στη συνέχεια, απορρίφθηκε ως αβάσιμος.
Δεν είναι νοητό ο όποιος σχηματισμός του όποιου Τμήματος να διαμορφώνει δική του αντί- ληψη περί του αν θα εφαρμόζει ή όχι την ΕΣΔΑ! Αν υπάρχουν αντίθετες αποφάσεις του ιδίου Τμήματος – και όχι μόνον – οφείλει να παραπέμψει το ζήτημα στην Ολομέλεια. Από αυτήν περιμέν ο υμε τώ ρα το νομικά αυτονόη τ ο , δη λαδ ή να λύσει σω στά το θέ μα , δε σ μ ε υ τ ι κ ά πλέον γι α όλα τα Τμήμ ατα .
58. Όμως το ΕυρΔΔΑ, με την απόφ. Open Door and Dublin Well Woman c. Irlande της 29.10.1992, αρνήθηκε να αναγνωρίσει σε κράτος μέλος δικαίωμα (δικαίωμα αντίστασης - droit de résistance) στην μη εφαρμογή της ΕΣΔΑ με επίκληση επιταγές του εθνικού Συντάγματος, βλ. στην LAURENCE BURGORGUΕ-LARSEN, L’«autοnοmie cοnstitutionnelle» aux prises avec la Convention europ. des droits de l’homme, in “Revue belge de Droit constit.”, n° 1/2001, σελ. 31 επ. (34-35), FR. SUDRE et al., Les grands arrêts κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 593.
Για το ίδιο ζήτημα, πρέπει να χαιρετίσουμε την απόφ. ΔιοικΕφετΚομοτηνής 151/2010 που το έλυσε σωστά, βλ. το κείμενο σε ΔτΑ N° 53/2012, σελ. 224 επ. και αυτόθι σχόλια του HΛΙA ΚΟΥΒΑΡΑ, Φορολογικές κυρώσεις και ποινικοδικαιϊκές εγγυήσεις. Πρόσφατες εξελίξεις στην εγχώρια νομολογία υπό την πίεση του ΕΔΔΑ, σελ. 209 επ., ο οποίος θεωρεί, πάντως, ότι ο αυστηρός χειρι- σμός που κάνει το ΣτΕ στις υποθέσεις επιβολής πολλαπλών τελών λόγω παραβάσεως των τελωνεια- κών διατάξεων περί λαθρεμπορίας, «… μπορεί να αποδοθεί στην αγωνία διασφάλισης των εισπρα- κτικών συμφερόντων του Δημοσίου» (σελ. 215). Δηλα δ ή το Στ Ε από προσ τάτη ς των πο λιτ ώ ν (νομιμότης) έχε ι καταλήξει να είναι ο θε σμικό ς προ - στάτης τω ν οι κονομ ι κών συμφε ρ όντων το υ κράτ ο υς (σκοπιμότης); Στην ερώτηση θα απαντούσα καταφατικά, χωρίς βέβαια να δέχομαι ότι υπάρχει εδώ εκτροπή από την υποχρέωση του Δικαστηρίου να απονέμει αποκλειστικώς δικαιοσύνη προς κάθε πλευρά, δηλα- δή άτομο ή κράτος.
Επικριτικές παρατηρήσεις για την σχολιαζόμενη απόφαση έχουν επίσης κάνει και οι: ΕΥΤΥ- ΧΙΑ ΚΛΟΥΔΑ, Δέσμευση των διοικητικών δικαστηρίων από αμετάκλητη αθωωτική απόφαση ποινικού δικαστηρίου – Αρχή non bis in idem και τεκμήριο αθωότητας κατά το ΕΔΔΑ, in ΝοΒ 59 (2011), σελ. 1965 επ., ως και ο ΗΛΙΑΣ ΑΝΑΓΝΩΣΤΟΠΟΥΛΟΣ, Τα πολλαπλά τέλη για την λαθρεμπορία υπό το πρί- σμα της ΕΣΔΑ. Με αφορμή τις ΣτΕ 3182/2010 και 2067/2011, in ΝοΒ 59 (2011), σελ. 2273 επ., ο οποίος εστιάζει τις παρατηρήσεις του σε τέσσερα άλλα σημεία της απόφασης, τα οποία επίσης επιδέχονται βάσιμο αντίλογο.
59. Βλ. Ν. 2462/1997, φ. 25 Α΄, Π. ΠΑΡΑΡΑ, Σύνταγμα και ΕΣΔΑ, 2001, σελ. 706 επ.
60. Βλ. Π. ΠΑΡΑΡΑ Corpus Ι, 20102, σελ. 428-429. Τα ισχύοντα Συντάγματα δεν φαίνεται πάντως να περιέχουν διατάξεις που να ορίζουν ρητώς ότι οι διεθνείς συμβάσεις περί προστασίας των ΔτΑ υπερέχουν έναντι αντίστοιχων αλλά αντιθέτων συνταγμ. διατάξεων. Βλ. κατωτέρω (σημ.
70) εξαίρεση ως προς το Σύνταγμα της Βενεζουέλας.
61. Βλ. Π. ΠΑΡΑΡΑ, Το κεκτημένο του ευρωπαϊκού συνταγματικού πολιτισμού, ΔτΑ N° 10/2001, σελ. 546 επ. (= Ο ΑΥΤΟΣ, Συνταγματικός πολιτισμός και ΔτΑ, Αντ. Ν. Σάκκ., 2011, σελ. 151 επ.), Ο ΑΥΤΟΣ, Οι φορείς των κοινωνικών παροχών, ΤοΣ 17 (11991), σελ. 1 επ., εδώ σελ. 15 σημ. 46. Επί- σης, ΝΙLS STERNBERG, Der Rαng von Menschenrechtsverträgen im deutschen Recht unter besonde- rer Berücksichtigung von Art. 1 Abs. 2 GG, στη σειρά, “Hamburger Studien zum Europ. und In- tern. Recht”, Band 18, Duncker und Humblot, Ber1in 1999, σελ. 187 επ. Πρβλ. και απόφ. του γερ- μαν. ομοσπ. συνταγμ. Δικαστηρίου (4 Μαΐου 2011), σε ΤοΣ τεύχ. 1/2011, σελ. 187 επ., ΛΙΝΑ ΠΑ- ΠΑΔΟΠΟΥΛΟΥ, Εθνικό Σύνταγμα και κοινοτικό δίκαιο: το ζήτημα της “υπεροχής”, Αντ. Ν. Σάκκ., 2009, σελ. 294 επ., 434 επ., ΑΝΤ. GARAPON, Les limites à l’interprétαtion évolutive κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 447, Κ. ΧΡΥΣΟΓΟΝΟΥ, Η (μη) εφαρμογή της ΕΣΔΑ κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 681, Ο ΑΥΤΟΣ, Η Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου. Μισό αιώνα μετά, in ΓΙΑΝΝΗ ΚΤΙΣΤΑΚΙ (επιμ.), Η επίδραση της ΕΣΔΑ στην ερμηνεία και εφαρμογή του ελληνικού δικαίου (στο πλαίσιο της Εθνικής Σχολής Δικαστών), εκδ. Αντ. Ν. Σάκκ., 2002, σελ. 31 επ., εδώ σελ. 51 επ. [= Η σύμφωνη με τη Σύμβαση ερμηνεία του εθνικού Συντάγματος]. Επίσης, THORSTEN SIEGEL, Europäisierung des Öf- fentlichen Rechts, Mohr Siebeck, Tübingen 2012, σελ. 42, ως και Γ. ΚΑΤΡΟΥΓΚΑΛΟΥ, Η επίδραση της ΕΣΔΑ στην εσωτερική έννομη τάξη, ΤοΣ 28 (2002), σελ. 685 επ. (688).
62. Βλ. Π. ΠΑΡΑΡΑ, Η νομική φύση της Οικουμενικής Διακήρυξης των Δικαιωμάτων του Αν- θρώπου, ΔτΑ ΤΕΣ ΙΙ/2004, σελ. 283 επ. (290-291).
63. Βλ. πλείονα σε Π. ΠΑΡΑΡΑ, Η νομική φύση κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 291. Πρβλ. εδώ και την απόφ. του ΔΕΕ της 21ης Δεκεμβρίου 2011 (κριτήρια του Κανονισμού Δουβλίνο ΙΙ, βλ. ανωτέρω στη σημ. 14), όπου στη σκέψη 77 ρητώς αναφέρεται: «Πρέπει επίσης να επισημανθεί ότι, κατά πά- για νομολογία, τα κράτη μέλη οφείλουν όχι μόνο να ερμηνεύουν το εθνικό τους δίκαιο κατά τρόπο σύμφωνο με το δίκαιο της Ένωσης, αλλά και να μεριμνούν, ώστε να μην ερμηνεύουν νομοθέτημα του παράγωγου δικαίου κατά τρόπο αντίθετο προς τα θεμελιώδη δικαιώματα που προασπίζει η έν- νομη τάξη της Ένωσης [= ΧΘΔΕΕ] ή προς τις λοιπές γενικές αρχές του δικαίου της Ένωσης (βλ., σχετικώς, απόφ. της 6ης Νοεμβρ. 2003, C-101/01, Lindqvist, Συλλογή 2003, σ. 1-12971, σκ. 87...» [= ΔτΑ N° 55/2012, σελ. 814-815]. Δηλ. το ΔΕΕ έκανε εδώ ερμηνεία του Κανονισμού 343/2003 (= Δουβλίνο II) σύμφωνη με το άρθρ. 4 του ΧΘΔΕΕ.
64. Βλ. αναλύσεις στον JEAN-FR. FLAUSS, La condition spécifique des traités relαtifs αux
droits de l’homme dαns les Constitutions contemporaines, in “Mélanges en l’honneur de Ρierre Pactet. L’esprit des institutions, l’équilibre des pouvoirs”, Dalloz, Paris 2003, σελ. 163 επ., ιδίως δε στην CLAUDIA SCΙOTTI-LAM, L’αpplicαbilité des traités internationaux relatifs αux droits de l’homme en droit interne, στη σειρά “Publications de l’Institut Intern. des Droits de l’Hοmme - Re- né Cassin de Strasbourg” n° 4, Bruylant, 2004, passim.
65. Περίπου όμοιο περιεχόμενο έχουν και τα άρθρα: 30 της Οικουμ. Διακήρυξης του 1948, 5 § 2 του Διεθνούς Συμφώνου για τα ατομ. και πολιτ. δικαιώματα (ν. 2462/97), 5 § 2 του Διεθνούς Συμφ. για τα οικον., κοινωνικά και μορφωτικά δικαιώματα (ν. 1532/85), 53 του Χάρτη Θεμελ. Δικαιωμάτων της Ευρωπ. Ένωσης (ισχύει από 1ης Δεκεμβρ. 2009), 32 του Ευ- ρωπ. Κοινωνικού Χάρτη. Βλ. και Π. ΠΑΡΑΡΑ, Το κεκτημένο κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 549.
66. Βλ. ΕΜΜ. DECAUX, ερμ. του άρθρο 60 (= 53) της ΕΣΔΑ, in PETTITI/DECAUX/ΙMBERT, La
Conv. europ. des droits de l’homme, Commentaire, Economica, Paris 1995, σελ. 897-898 επ., πρβλ. MANFRED NOWAΚ, U.N. Covenant on Civil and Political Rights, Commentary, 2η έκδ., Enge1 Ver- lag, Kehl 2005, σελ. 112, CHR. GRABENWARTER, Europäische Menschenrechtskonvention, 4η έκδ., Beck, München 2009, σελ. 13, JAN DE MEYER, Brèves réflexions à propos de l’article 60 de la Cοnνention europ. des Droits de l’Homme, in “Protecting Human Rights: Τhe European Dimen- sion. Studies in honour of Gérard J. Wiarda”, Carl Heymanns Verlag, Köln 1988, σελ. 125 επ. Βλ. και στον FLORENT MAZERON, ερμηνεία του άρθρου 5 § 2 του Διεθνούς Συμφώνου για τα Άτομ. και Πολιτικά Δικαιώματα, in EMM. DECAUX (sous la dir. de), Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques. Commentaire article par article, εκδ. Economica, Paris 2011, σελ. 171 επ., 173 επ.
67. Βλ. ανωτέρω, αριθμ. 21.
68. Βλ. παρεκκλίνουσα θέση στην ΔΑΦΝΗ AΚΟΥΜΙΑΝΑΚΗ, Η διαπλοκή κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 1130 επ., ιδίως σελ. 1137.
69. Βλ. FR. SUDRE, Droit européen κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 202, πρβλ. Μ. NOWAΚ, ένθ’ ανωτ., σελ. 118: «... the individual may rely on the norm more favourable to his or her legal status», ΚΑREL VASAΚ, Les principes fondamentaux d’interprétation et d’application des droits de l’homme, in “Boutros Boutros-Ghali. Amicorum Discipulorumque Liber”, Vol. ΙΙ, Bruylant, 1998, σελ. 1417 επ., εδώ σελ. 1421 επ. Ως προς τον Χάρτη Θεμελ. Δικαιωμ. της Ένωσης, βλ., για όμοιους χειρισμούς, στην ΣΟΦΙΑ ΚΟΥΚΟΥΛΗ-ΣΠΗΛΙΩΤΟΠΟΥΛΟΥ, Ο Χάρτης κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 369 και 385-386, όπου και η σωστή παρατήρηση ότι ως “ευνοϊκότερη ρύθμιση” «Θα πρέπει να θεωρηθεί ότι είναι εκείνη που προσδίδει στο δικαίωμα ευρύτερη εμβέλεια ή δεν επιτρέπει περιορισμούς του ή τους επιτρέπει με αυστηρότερα κριτήρια». Πρβλ. και στην CLAUDIA SCΙOTTI-LAM, L’applica- bilité des traités internationaux κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 184.
70. Το ισχύον Σύνταγμα της Βενεζουέλας (17 Νοεμβρ. 1999, άρθρο 123) ρητώς ορίζει ότι οι διεθνείς συμβάσεις περί προστασίας των δικαιωμάτων του ανθρώπου, που έχουν κυρωθεί, υπε - ρέχουν , στην εσωτερική έννομη τάξη, εφό σ ον περ ι έχ ουν κανόνες περισ σ ό - τερο ευ ν ο ϊκο ύ ς από τους αντίστοιχους κανόνες του Συντάγματος ή της νομοθεσίας (= «... normes ... plus favorables que celles établies par la présente constitution et la législation de la Ré- publique...», βλ. στον JEAN-FR. FLAUSS, La condition spécifique des traités κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 178, Κ. ΧΡΥΣΟΓΟΝΟΥ, Η (μη) εφαρμογή της ΕΣΔΑ από τα ελληνικά δικαστήρια, ΤοΣ 28 (2002), σελ. 677 επ. (678). Πρβλ. και στον Γ. ΒΛΑΧΟ, Το Σύνταγμα της Ελλάδος - Επίμετρο, Αντ. Ν. Σάκκ., 1979, σελ. 99-100.
71. Βλ. στον Γ. ΚΑΤΡΟΥΓΚΑΛΟ, Η επίδραση της ΕΣΔΑ κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 688.
72. Μ. NOWAΚ, U.N. Covenant κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 117 επ.
73. CHR. GRABENWARΤER, Europäische κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 13.
74. JÜRGΕΝ MEYER (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europ. Union, No- mos Verlag, Baden-Baden 2003, σελ. 597, Ο ΑΥΤΟΣ (εκδ.), β΄ έκδοση, 2006, σελ. 584.
75. Βλ. σε Π. ΠΑΡΑΡΑ, Convention interaméricaine des Droits de l’Homme, ΔτΑ n° 21/2004,
σελ. 309-311.
76. Βλ. στον JEAN-FR. FLAUSS, La condition spécifique des traités relatifs aux droits de l’homme κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 183-184: «Le rang supraconstitutionnel fondé sur le principe du traitement le plus favorable».
77. Για τον πολιτισμό αυτό, βλ. Π. ΠΑΡΑΡΑ, Συνταγματικός Πολιτισμός και ΔτΑ, Αντ. Ν. Σάκκ., 2011, σελ. 15 επ.
78. Στο προαναφερθέν νομολογιακό παράδειγμα προφανώς δόθηκε λύση contra constitutio- nem, αλλά με σκοπό να τηρηθεί ο θεμελιώδης κανόνας της ισότητας ανδρών και γυναικών που ισχύει σε όλες τις “πολιτισμένες” χώρες και προβλέπεται σε όλα τα σπουδαιότερα διεθνή κείμενα περί προστασίας των ΔτΑ. Όμως, ερμηνεία contra cοnstitutiοnem, με σκοπό να παραμερισθούν όλα τα ατομικά δικαιώματα, είναι βέβαια νομικά αδιανόητη σε τυπικά δικαιοκρατούμενη χώρα που ωθείται, έτσι, στον αυταρχισμό...
79. Βλ. στον FR. SUDRE, L’équité, norme conventionnelle. À propos de l’article 6 § 1 de la CEDH, ΔτΑ N° 21/2004, σελ. 11 επ., Π. ΠΑΡΑΡΑ, Συνταγμ. πολιτισμός και ΔτΑ, 2011, σελ. 69, 106 και 121, ΓΕΩΡΓ.-ΑΛ. ΜΑΓΚΑΚΗ, Η σημασία της αρχής της επιείκειας για τον νομικό μας πολιτισμό, ΠοινΛόγος Η΄ (2008), σελ. 1 επ., MARJOLAINE FOULETIER, Recherches sur l’équité en droit public français, στη σειρά “Bibliothèque de dr. public”, tome 229, LGDJ, Paris 2003, σελ. 129 επ., 152 επ., 252 επ., όπου στο πλαίσιο της ΕΣΔΑ αναγνωρίζεται ότι η équité «... possède la valeur d’un principe fondamental» (σελ. 253).
80. Αναμένεται λοιπόν με ιδιαίτερο ενδιαφέρον η κρίση του ΕυρΔΔΑ, στο οποίο έχει προ- σφύγει άλλος ενδιαφερόμενος για το ίδιο όμως θέμα.
Παράδειγμα εφαρμογής του Συντάγματος (άρθρ. 19 § 1 εδ. β΄ περιορισμοί στην αλληλο-
γραφία κρατουμένων), ως του πλέον φιλελεύθερου δικαίου, έναντι του άρθρ. 8 § 2 της ΕΣΔΑ, όπου γίνονται δεκτοί περιορισμοί της αλληλογραφίας για περισσότερους λόγους, εφόσον αποτελούν μέ- τρο που είναι αναγκαίο σε μια δημοκρατική κοινωνία, βλ. στον ΣΤΕΡΓΙΟ ΑΛΕΞΙΑΔΗ, Τα συνταγματι- κά δικαιώματα των κρατουμένων σε διάλογο, in ΠοινΧρον τόμ. ΛΘ΄ (1989), σελ. 785 επ., εδώ σελ. 795-796.
81. Βλ. στον ΕΜΜ. ΡΟΥΚΟΥΝΑ, Διεθνής προστασία των ανθρωπίνων δικαιωμάτων, Βιβλιοπ. της Εστίας, Αθήνα 1995, σελ. 53, G. COHEN-JONATHAN, Réserves aux traités internationaux rela- tifs aux droits de l’homme, in JÖEL ANDRΙANTSIMBAZOVINA et al. (dir.), Dictionnaire des Droits de l’Homme, ΡUF, Paris 2008, σελ. 672 επ., OLIVIER DE SCHUTTER, International Human Rights Law. Cases, Materials, Commentary, Cambridge Univ. Press, 2010, σελ. 96 επ. Ορισμό της «réserve» δίνει το άρθρ. 2 § 1 εδ. d) της Σύμβασης της Βιέννης για το Δίκαιο των Συνθηκών του 1969/1986 (= κύρωση με ν.δ. 402/1974, έναρξη ισχύος 27.1.1980, Φ. 170/1980, Α΄), βλ. PIERRE-MARIE DU- PUY, Grands textes de droit intern. public, Dalloz, 1996, σελ. 223 επ., FR. SUDRE, Droit européen et
international des droits de l’homme, 9η έκδ., PUF, 2008, σελ. 65 επ.
82. Βλ. ΕΜΜ. ΡΟΥΚΟΥΝΑ, Διεθνής προστασία κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 54, G. COHEN-JONATHAN, Réserves κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 672-673. Για τον «αντικειμενικό χαρακτήρα» των δικαιωμάτων του ανθρώπου, βλ. στον FR. SUDRE, Droit européen et intern. des drοits de l’homme, ένθ’ ανωτ., σελ. 58 επ.
83. Βλ. ΕΜΜ. ΡΟΥΚΟΥΝΑ, ένθ’ ανωτ., σελ. 54, FR. SUDRE, Droit européen κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 66.
84. Βλ. FR. SUDRE, Droit européen κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 61, πρβλ. και άρθρ. 60 § 5 της Σύμβασης της Βιέννης για το δίκαιο των συνθηκών του έτους 1969, όπου αποκλείεται ο όρος της αμοιβαιότητας για διατάξεις που αφορούν την προστασία της προσωπικότητας σε κείμενα ανθρω- πιστικού δικαίου.
85. Βλ. ΕΜΜ. ΡΟΥΚΟΥΝΑ, Διεθνής προστασία κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 8 και 131, Ο ΑΥΤΟΣ, Διε- θνές Δίκαιο, τεύχ. 1, 3η έκδ., Αντ. Ν. Σάκκ., 2004, σελ. 186, G. COHEN-JONATHAN, ένθ’ ανωτ., σελ. 672, FR. SUDRE, Droit européen κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 59, 61, RÉMY CABRILLAC et al., Libertés et droits fondamentaux, 17η έκδ., Dalloz, 2011, σελ. 39-40, πλείονα δε στην CLAUDIA SCIOTTI-LAM,
L’applicabilité des traités internationaux κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 297 επ., J. FIALAIRE et al., Libertés et Droits fondam., ένθ’ ανωτ., σελ. 161 επ.
86. Βλ. την γνώμη (avis) του Δικαστηρίου αυτού της 28ης Μαΐου 1951, για τις «Réserves à la
Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide», in OLIVIER DE SCHUTTER, Intern. Human Rights κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 98 επ., καθώς και “avis consultatif” του ιδίου Δικα- στηρίου της 21 Ιουν. 1971, in FR. SUDRE, Droit européen, ένθ’ ανωτ., σελ. 61 και 65.
87. Βλ. LAURENCE BURGORGUE-LARSEN/AMAYA ÚBEDA DE ΤORRES, Les grandes décisions
de lα Cour interaméricaine des droits de l’homme, Bruylant, Bruxelles 2008, σελ. 13 και 65, ΤΩΝ ΑΥΤΩΝ συγγρ., The Inter-american Court of Human Rights. Case Law and Commentary, Oxford Univ. Press, London 2011, σελ. 11, FR. SUDRE, Droit européen κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 60.
88. Βλ. FR. SUDRE, Droit européen κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 60, Comité des droits de l’homme des Nations Unies, Observation générale N° 24 της 2ας Νοεμβρ. 1994 σχετική με τις επιφυλάξεις, βλ. το κείμενο στην “Revue universelle des Droits de l’Homme”, Vol. 7 n° 1-3/15 mars 1995, σελ. 59-62.
89. Βλ. στον ΕΜΜ. ΡΟΥΚΟΥΝΑ, Διεθνής προστασία κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 131.
90. Βλ. σκέψη 11: «... μπορεί μεν εύλογα τα κράτη που υπογράφουν μια διεθνή σύμβαση (εννοείται εδώ η ΕΣΔΑ) να περιμέν ο υν την τή ρησή της εκ μέρο υ ς των λοιπών σ υ μβα λ λ ο μέν ω ν κρατών , υπό την έννοια ότι αυτά δεν θα μπορούν να αντι- τάξουν τα συντάγματά τους...», όπου, στην ίδια σκέψη, γίνεται περαιτέρω δεκτό ότι ο Έλληνας δι- καστής οφείλει να εφαρμόσει το Σύνταγμα «… έστω και αν η στάση του έχει ως συνέπεια να τεθεί ζήτημα διεθνούς ευθύνης της Ελλάδας»!
91. Στην περίπτωση όπου ο όρος της αμοιβαιότητας εγκύρως προβλέπεται, ο σχετικός κανό- νας του διεθνούς δικαίου ή της διεθνούς σύμβασης εξακολουθεί και ισχ ύ ε ι , δηλαδή κείται πά- ντα εντός της ισχυούσης εννόμου τάξεως, αλλά δεν εφαρ μόζε ται στην συγκεκριμένη περί- πτωση, εφόσον ελληνική αρχή διαπιστώσει ότι η αντισυμβαλλόμενη χώρα προβάλλει άρνηση εφαρμογής του επίδικου κανόνα που κατ’ αρχάς δεσμεύει τα συμβληθέντα κράτη. Άλλης γνώμης ο Φ. ΒΕΓΛΕΡΗΣ, Η Σύμβαση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου κλπ., βλ. στην επόμ. σημείωση, όπου δέχεται ότι «Η διάταξη αυτή [εδ. β΄ της § 1 του άρθρ. 28] φαίνεται να εξαρτά από την αμοιβαιότη- τα τόσο την εφαρμογή όσο και την ισχύ των διεθνών κανόνων...».
92. Βλ. ήδη στον Φ. ΒΕΓΛΕΡΗ, Η Σύμβαση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και το Σύνταγμα, Αντ. Ν. Σάκκ., 1977, σελ. 124 επ., σελ. 126 «[Η ΕΣΔΑ] στέκει εκτός από τη σφαίρα επιρροής του άρθρου 28 § 1 εδ. β΄», ΕΜΜ. ΡΟΥΚΟΥΝΑ, Σύνταγμα και Διεθνές Δίκαιο, in «Δημοσιεύματα του Ελ- λην. Ινστιτούτου Διεθνούς και Αλλοδ. Δικαίου», Η επίδρασις του Συντ. του 1975 επί του ιδιωτικού και επί του δημ. δικαίου, Αθήνα 1976, σελ. 91 επ. (106), επίσης στην CLAUDΙA SCΙOTTΙ-LAM, L’applicabilité κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 312, η οποία, αναφερόμενη στο άρθρ. 28 § 1 ΕλλΣ και την ρήτρα αμοιβαιότητας που περιέχει, ήταν αισιόδοξη για την εξάλειψη της ρήτρας αυτής, ως προς τις διεθνείς συμβάσεις περί ΔτΑ, κατά την τότε σχεδιαζόμενη αναθεώρηση του Συντ., παραπέμποντας στην σχετική πρόταση που έγκαιρα είχε κάνει ο CONST. ΕCΟΝΟMIDÈS, La révision des dispositions de la Constitution hellénique concernant les relations internationales, in “Mélanges en l’honneur de Nicolas Va1ticos. Droit et justice”, éd. Pedone, Paris 1999, σελ. 643 επ. (646). Επίσης, σε Π. ΠΑΡΑΡΑ, Η ΕΣΔΑ δεν εμπίπτει στο άρθρο 28 § 1 Συντ. – Σημείωμα στην ΣΕ 3880/2002, ΔτΑ N° 20/2003, σελ. 1298. Βλ. και ΚΡ. ΙΩΑΝΝΟΥ, Προβλήματα ερμηνείας του άρθρου 28 παρ. 1 του Συ- ντάγματος 1975, in ΔΗΜΟΚΡΙΤΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΡΑΚΗΣ (Νομική Σχολή), Πέντε χρόνια εφαρμο- γής του Συντάγματος του 1975, Κομοτηνή 1981, σελ. 97 επ., εδώ σελ. 109-110.
93. Πρβλ. στον Γ.Κ. ΒΛΑΧΟ, Το Σύνταγμα της Ελλάδος - Επίμετρο, Αντ. Ν. Σάκκ., 1979, σελ. 95.
94. Βλ. ad hoc απόφ. n° 98-408 DC της 22 Ιανουαρίου 1999 του Conseil constitutionnel
«Traité portant statut de la Cour pénale internationale», in “Recueil des décisions du Conseil const.”, 1999, Dalloz, σελ. 29 επ, (σκ. 12), RDP, n° 1/2000, σελ. 21-22 (Chron. par Dom. Rous- seau), FRÉD. SUDRE, Droit européen κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 62: «L’application de la CEDH en droit français ne saurait donc être subordonnée à la condition de réciprocité de l’article 55 de la Constitu- tion, l a d ο ctrine es t unanim e sur ce p ο int », RÉMY CABRILLAC et al. (dir.), Liber- tés et droits fondam., ένθ’ ανωτ., σελ. 39-40, JEAN-FR. RΕNUCCΙ, Traité de droit européen des droits de l’homme, LGDJ, 2007, σελ. 27, 403, ο οποίος μάλιστα θεωρεί ότι η ρήτρα περί αμοιβαιό- τητας δεν ισχύει ούτε και κατά την εφαρμογή του “Ευρωπαϊκού Κοινωνικού Χάρτη” - “Charte so- ciale européenne” (σελ. 28 και 539, με περαιτέρω παραπομπές). Βλ. παλαιότερη αντίθετη νομολο- γία, σχετικά με τον Χάρτη, στον CHR. WILLMANN, L’autorité de la Cour europ. des droits de l’homme, ένθ’ ανωτ., σελ. 190. Πρβλ. και σε CHR. BEHRENDT/FR. ΒΟUΗΟΝ, Introduction à lα théorie générale de l’État, Larcier, 2η έκδ., Bruxelles 2011, σελ. 498 επ., FRANÇOIS LUCHAIRE, La ré- serve constitutionnelle de réciprocité, RDP n° 1/1999, σελ. 37 επ., CLAUDIA SCIOTTI-LAM, ένθ’ ανωτ., σελ. 309 επ., DENIS ALLAND, Droit intern. public, PUF, 2000, σελ. 382.
95. Άλλως όμως στη Γαλλία, βλ. στον CHR. WILLMANN, ένθ’ ανωτ., σελ. 190. Αντιθέτως, εί- ναι πάγια η θέση του ελβετικού “Tribunal fédéral” που δέχεται ότι: «La jurisprudence et la doctrine consacrent le principe de la primauté de droit international sur le droit interne... Ce principe découle de la nature même de la règle internationale, hiérarchiquement supérieure à toute règle interne», βλ. στον Μ. ΗOTTELIER, L’immigration en Suisse, στο Annuaire International des dr. de l’homme, Vοl. VI/2011, ένθ’ ανωτ., σελ. 155 επ., εδώ σελ. 176 και σημ. 80 (= τα ανωτέρω αναφέρονται προ- εχόντως σε instrumenta περί προστασίας δικαιωμάτων του ανθρώπου).
96. Contra οι αποφ. ΟλΣΕ 1930/1998 (βασιλική περιουσία) και 2279-2286/2001 (ταυτότη- τες) που δεν εφήρμοσαν την ΕΣΔΑ λόγω της υπερέχουσας τυπικής ισχύος του Συντάγματος (άρθρ. 28 § 1), βλ. και στην ΔΑΦΝΗ ΑΚΟΥΜΙΑΝΑΚΗ, Η διαπλoκή κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 1124 επ. Όμως οι αποφάσεις αυτές είχαν προδήλως έντονο πολιτικό προσανατολισμό.
Ο νομικός χειρισμός του κρινομένου ζητήματος, όπως γίνεται στο κείμενο, δεν έχει να κάνει άμεσα με την διαμάχη μεταξύ “monisme” vel “dualisme”, θεωρία που προϋπήρχε της θεσμικής ανά- δυσης της διεθνούς προστασίας των ΔτΑ. Πρβλ. γενικώτερα στον JOËL RIDEAU, Constitution et droit international dans les États membres des Communαutés européennes, RFDC n° 2/1990, σελ. 259 επ.
97. Βλ. Π. ΠΑΡΑΡΑ, Souverainisme, ΔτΑ N° 35/2007, σελ. 973 επ.
98. Η αρχική στάση και του Γάλλου δικαστή ήταν αρνητική, δηλαδή απέκρουε την εφαρμο- γή της ΕΣΔΑ, η στάση όμως αυτή έντονα επικρίθηκε και αποκλήθηκε “νομικός προστατευτισμός” (protectionnisme juridique) που πλέον έχει εγκαταλειφθεί, δοθέντος ότι κυριάρχησε η γνώμη ότι,η λήψη υπόψιν της ΕΣΔΑ διευκολύνει το έργο του δικαστή και διευρύνει την εξουσία του, αφού αυ- τός είναι προεχόντως ο φύλακας των ΔτΑ, βλ. στον ΑΝΤ. GARAPON, Les limites à l’interprétation évolutive κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 451. Επίσης, σε Π. ΠΑΡΑΡΑ, Συνταγματικός Πολιτισμός και ΔτΑ, 2011, σελ. 151 επ. (158).
99. Βλ. Κ. ΧΡΥΣΟΓΟΝΟΥ, Η (μη) εφαρμογή της ΕΣΔΑ κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 684. Συμπληρώ- νει δε την παραπάνω σωστή θέση του, υπογραμμίζοντας ότι: «Εάν όμως ο Έλληνας δικαστής απλώς αγνοεί τη νομολογία του ΕΔΔΑ, τότε η απόφασή του είναι πλημμελώς αιτιολογημένη και τούτο οφείλει να συνεκτιμηθεί κατά την αξιολόγηση της “επιστημονικής κατάρτισης” και της “επι- μέλειάς” του (άρθρο 85 παρ. 2 εδ. β΄ ν. 1756/1988)», βλ. ΣΤΟΝ ΙΔΙΟ, Η ενσωμάτωση της ΕΣΔΑ στην εθνική έννομη τάξη κλπ., ένθ’ ανωτ., σελ. 399.
100. Όπως σωστά διαπιστώνει η ΣΤ. ΚΤΙΣΤΑΚΗ, Η εφαρμογή της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου από το Συμβούλιο της Επικρατείας, στη σειρά “Διοίκηση και Πολιτεία- 41”, Αντ. Ν. Σάκκ., 2009, σελ. 49 επ.
101. Το άρθρο 50 του Χάρτη έχει σχεδόν όμοια διατύπωση με το άρθρο 4 § 1 του 7ου Πρω-
τοκόλλου, της ΕΣΔΑ.
102. Σε μας έχει γίνει ήδη δεκτό ότι η συγκεκριμένη διοικητική κύρωση έχει ποινικό χαρα- κτήρα, βλ. ΣΕ 689/2009 (στην οποία παραπέμπει και η ΣΕ 2067/2011, σκ. 9), ΔιοικΕφΚομοτ 151/2010, όπου και η λοιπή νομολογία ελληνικών δικαστηρίων και Στρασβούργου, βλ. την τελευ- ταία αυτή εφετειακή απόφ. σε ΔτΑ N° 53/2012, σελ. 224 επ.


Δεν υπάρχουν σχόλια: