Ο ανταγωνιστικός διάλογος

 πολύ της μόδας τον τελευταίο καιρό μας επιτρέπουν μια πρώτη θεωρητική προσέγγιση καθώς ακούγεται ότι πολλές νέες συμβάσεις θα δημοπρατηθούν με αυτή τη μέθοδο

Η Οδηγία 2004/18/ΕΚ εισάγει μία νέα διαδικασία[1] στο γενικότερο πλαίσιο  της διαδικασίας ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων. Πρόκειται για το λεγόμενο ανταγωνιστικό διάλογο, ο ορισμός του οποίου δίδεται στην ίδια την οδηγία[2].

Μια αναθέτουσα αρχή μπορεί να προσφύγει στον ανταγωνιστικό διάλογο για πολύπλοκες συμβάσεις όταν δεν είναι σε θέση να καθορίσει τα τεχνικά μέσα τα οποία θα μπορούσαν να ικανοποιήσουν τις ανάγκες της ή δεν είναι σε θέση να προσδιορίσει τη νομική ή/και χρηματοοικονομική οργάνωση ενός σχεδίου. Τα μεγάλα έργα υποδομών φαίνεται ότι προσφέρονται γι' αυτό το είδος διαλόγου[3].

Η αναθέτουσα αρχή δημοσιεύει προκήρυξη διαγωνισμού που περιλαμβάνει τα κριτήρια ανάθεσης. Η ελάχιστη προθεσμία παραλαβής των αιτήσεων συμμετοχής είναι 37 ημέρες. Η αναθέτουσα αρχή καλεί, κατόπιν, ταυτόχρονα και εγγράφως, τους επιλεγέντες υποψηφίους, οι οποίοι είναι τουλάχιστον τρεις, σε διάλογο. Οι συζητήσεις είναι δεσμευτικές, μπορούν να διεξάγονται σε πολλές φάσεις και συνεχίζονται μέχρι την εξεύρεση λύσεων (τεχνικών ή/και οικονομικών-νομικών). Η αναθέτουσα αρχή διασφαλίζει την ίση αντιμετώπιση και προστατεύει τις εμπιστευτικές πληροφορίες. Στο τέλος του διαλόγου, οι υποψήφιοι υποβάλλουν την τελική προσφορά τους. Μπορούν να προβαίνουν σε διευκρινίσεις χωρίς να τροποποιούν τα βασικά στοιχεία της σύμβασης. Η αναθέτουσα αρχή αναθέτει τη σύμβαση σε συνάρτηση με τα ορισθέντα κριτήρια ανάθεσης και με βάση την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά. Θα μπορούσε να πει κανείς ότι ο ανταγωνιστικός διάλογος αποτελεί ένα είδος προκαταρκτικής διαδικασίας[4], μέσα από την οποία προκύπτουν τα κριτήρια ανάθεσης που θα καταρτιστούν με την προκήρυξη και τα υπόλοιπα τεύχη δημοπράτησης.

Δεν είναι δύσκολο να εντοπίσει κανείς μία ομοιότητα ανάμεσα στον ανταγωνιστικό διάλογο και την κλειστή διαδικασία. Η ομοιότητα αυτή συνίσταται στο ότι, όπως προαναφέραμε και στην κλειστή διαδικασία η αναθέτουσα αρχή επιλέγει του διαγωνιζόμενους, οι οποίοι εν τέλει θα κληθούν να υποβάλουν προσφορά. Ωστόσο στην περίπτωση του ανταγωνιστικού διαλόγου μεσολαβεί μία περίοδος διαπραγματεύσεων, η οποία διεξάγεται επί τη βάσει ενός διαλόγου ανάμεσα στους αναθέτοντες φορείς και τους επιλεγέντες ενδιαφερόμενους, η οποία δεν προβλέπεται ούτε στην ανοικτή ούτε στην κλειστή διαδικασία[5].  Ουσιαστικά λοιπόν έχουμε να κάνουμε με ένα συνδυασμό της κλειστής διαδικασίας και της ανάθεσης μετά από διαπραγμάτευση με δημοσίευση προκήρυξης[6].

Κατά τα λοιπά και στο μέτρο που και αυτή η διαδικασία εμπεριέχει περίπου τους ίδιους κινδύνους παραβιάσεων, ισχύει η υποχρέωση να γίνεται περιορισμένη χρήση της δυνατότητας αυτής, όπως ισχύει και στις αναθέσεις συμβάσεων με διαπραγμάτευση[7].  Απαραίτητη προϋπόθεση για την επιλογή αυτού του συστήματος είναι να αντιμετωπίζει η αναθέτουσα αρχή σοβαρά προβλήματα σε σχέση με το συγκεκριμένο αντικείμενο, του οποίου η λύση δεν είναι ορατή κατά το χρόνο της προκήρυξης ενός διαγωνισμού καθώς και να μην έχει ακόμη επιλεγεί ένας από τους υποψηφίους[8].

Σύμφωνα με τους ορισμούς της συγκεκριμένης διάταξης θα πρέπει να πρόκειται για εξαιρετικά σύνθετα αντικείμενα, για τα οποία στην πραγματικότητα είναι αντικειμενικά αδύνατο να προσδιοριστούν, τι προσφέρει η αγορά από πλευράς τεχνικών, οικονομικών και νομικών λύσεων[9]. Η πιο συνηθισμένη περίπτωση είναι να υπάρχει μία σειρά από πιθανές επιλογές και η αναθέτουσα αρχή να μην μπορεί να διακρίνει ποια από αυτές εξυπηρετεί καλύτερα τους στόχους της σε σχέση με την υπό ανάθεση σύμβαση[10]. Πάντως η επιλογή αυτής της διαδικασίας θα πρέπει να αιτιολογείται αντικειμενικά και δεν αρκεί η εκτίμηση της ίδιας της αναθέτουσας αρχής ότι εν προκειμένω πρόκειται για σύνθετο αντικείμενο[11].

Είναι προφανές ότι η συγκεκριμένη νομική κατασκευή γίνεται ακόμη πιο περίπλοκη όταν είναι δύσκολη η διαπίστωση κατά τη διάρκεια της διαδικασίας του διαλόγου του αν θα αναλάβει κινδύνους ο ενδιαφερόμενος και ποια θα είναι η έκταση και το μέγεθός τους. Η πλήρης διάσταση του προβληματισμού αυτού εμφανίζεται κατά κύριο λόγο στις συμβάσεις παραχώρησης, όπου οι κίνδυνοι που αναλαμβάνονται από τον ανάδοχο είναι εξαιρετικής σημασίας για το χαρακτηρισμό της ως τέτοιας και γενικότερα για τον τρόπο και τη διαδικασία ανάθεσής της. Αντίστοιχο προβληματισμό μπορεί να εντοπίσει κανείς και στις συμπράξεις δημόσιου και ιδιωτικού τομέας (τις ΣΔΙΤ), όπου ωστόσο οι επιφυλάξεις είναι άλλου είδους[12]. Κατά την εκτίμηση της Επιτροπής ειδικά οι ΣΔΙΤ αποτελούσαν τον καταλληλότερο τομέα για την ανάπτυξη αυτού του διαλόγου[13]. Τούτο βέβαια δε σημαίνει ότι θα πρέπει να γίνεται χρήση της εξαιρετικής αυτής δυνατότητας σε όλες τις σχετικές περιπτώσεις, αλλά μόνο όταν η πολυπλοκότητα του αντικειμένου το επιβάλει[14].

Χαρακτηριστικό παράδειγμα τέτοιων πολύπλοκων και σύνθετων αντικειμένων αποτελούν τα μεγάλα έργα οδοποιίας, τα σύνθετα δίκτυα ηλεκτρονικών υπολογιστών ή γενικότερα προθέσεις, για τις οποίες είναι δύσκολο να προσδιοριστεί και να οριοθετηθεί ο οικονομικός κατά κύριο λόγο κίνδυνος[15]. 

Πάντως και στην περίπτωση του ανταγωνιστικού διαλόγου θα πρέπει να υπογραμμιστεί ότι η επιλογή της διαδικασίας αυτής λόγω ακριβώς των κινδύνων που εμπερικλείει σε σχέση με πιθανές παραβάσεις του κοινοτικού δικαίου των δημοσίων συμβάσεων θα πρέπει να γίνεται κατ’ εξαίρεση[16], ενώ η σχετική απόφαση της αναθέτουσας αρχής θα πρέπει να υπόκειται σε δικαστικό έλεγχο[17].

---

[1] Heiermann W., Der wettbewerbliche Dialog, ΖfBR 2005, σελ. 766 κ. επ.,  Heinemann R./Maibaum T., Die neue europäische einheitliche Vergabekoordinierungsrichtlinie für Lieferaufträge, Dienstleistungsaufträge und Bauafträge-ein Optionsmodell, VergabeR 2004, σελ. 275 κ. επ. 

[2] Ειδικότερα σύμφωνα με τους ορισμούς αυτούς:

«"Ανταγωνιστικός διάλογος" είναι η διαδικασία στην οποία κάθε οικονομικός φορέας μπορεί να ζητήσει να συμμετάσχει και στην οποία η αναθέτουσα αρχή διεξάγει διάλογο με τους υποψηφίους που έχουν γίνει δεκτοί στη διαδικασία αυτή προκειμένου να βρεθούν μία ή περισσότερες λύσεις που θα μπορούσαν να ικανοποιήσουν τις ανάγκες της, και βάσει της οποίας ή των οποίων οι υποψήφιοι που επελέγησαν καλούνται να υποβάλλουν προσφορά.

Για το σκοπό της προσφυγής στη διαδικασία του πρώτου εδαφίου, μια δημόσια σύμβαση θεωρείται "ιδιαίτερα πολύπλοκη", εφόσον οι αναθέτουσες αρχές:

- δεν είναι αντικειμενικά σε θέση να καθορίσουν, σύμφωνα με το άρθρο 23, παράγραφος 3, σημεία β), γ) ή δ), τα τεχνικά μέσα τα οποία θα μπορούσαν να ικανοποιήσουν τις ανάγκες και τους στόχους τους, ή/και

- δεν είναι αντικειμενικά σε θέση να προσδιορίσουν τη νομική ή/και χρηματοοικονομική οργάνωση ενός σχεδίου.».

[3] Arrowsmith S., The Problem of Discussion with Tenders under the E.C. Procurement Directives: the Current Law and the Case for Reform, Public Procurement Law Review,1998,  7(3), σελ. 65- 83, Ollmann H., Wettbewerblicher Dialog eingeführt-Änderungen durch ÖPP-Beschleunigiungsgesetz, VergabeR 2005, σελ. 685 κ. επ.

[4] Pünder H./Franzius I., Auftragsvergabe im wettbewerblichen Dialog, ZfBR 2004, σελ. 20 κ. επ., Ruthig J., Vergaberechtsnovelle ohne Gesetzgeber-Zum GWB-Vergaberecht nach Ablauf der Umsetzungsfrist (Teil I und II), NZBau 2006, σελ. 208 κ. επ.

[5] Prieß H.J., Handbuch des europäischen Vergaberechts-Gesamtdarstellung der EU/EWR-Vergaberegeln mit Textausgabe, Κολωνία κ.α. 2005, σελ.199.

[6]  Σχετικά με τον ανταγωνιστικό διάλογο βλ. το επεξηγηματικό σημείωμα της Επιτροπής (Explanatory Note) σε: http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/explan-notes/classic-dir-dialogue_en.pdf

[7] ΔΕΚ Απόφαση της 13^ης Ιανουαρίου 2005, C-84/2003, Επιτροπή κατά Ισπανίας, σκ. 48. Βλ. επίσης Diekmann M., Die Novellierung des deutschen Vergaberecths. Darstellung der geplanten Vergaberechtsänderungen unter besonderer Berücksichtigung ihrer Auswirkungen auf die abfallwirstaftliche Ausschreibungspraxis, AbfallR 2006, σελ. 54 κ. επ., Knauf M., Im wettbewerblichen Dialog zur Public Private Partnership?, NZBau 2005, σελ. 249 κ. επ.

[8] Knauf M., Im wettbewerblichen Dialog zur Public Private Partnership?, NZBau 2005, σελ. 249 κ. επ.

[9] Ως προς το θέμα αυτό είναι χαρακτηριστική η 31^η αιτιολογική σκέψη της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ, η οποία αναφέρει ότι:

«…

(31) Οι αναθέτουσες αρχές οι οποίες πραγματοποιούν ιδιαίτερα πολύπλοκα έργα ενδέχεται, χωρίς να φέρουν καμία ευθύνη οι ίδιες, να βρεθούν αντικειμενικά σε αδυναμία να ορίσουν τα μέσα που θα μπορούσαν να ικανοποιήσουν τις ανάγκες τους ή να εκτιμήσουν τι μπορεί να προσφέρει η αγορά από την άποψη τεχνικών λύσεων ή/και χρηματοδοτικών/νομικών λύσεων. Η κατάσταση αυτή μπορεί ιδίως να παρουσιασθεί όσον αφορά την εκτέλεση σημαντικών έργων υποδομής ολοκληρωμένων μεταφορών, την υλοποίηση μεγάλων δικτύων πληροφορικής και την υλοποίηση έργων που απαιτούν περίπλοκη και διαρθρωμένη χρηματοδότηση, η χρηματοοικονομική και νομική οργάνωση της οποίας δεν είναι δυνατόν να καθορισθεί εκ των προτέρων. Στον βαθμό που η χρησιμοποίηση ανοικτών ή κλειστών διαδικασιών δεν επιτρέπει την ανάθεση τέτοιων συμβάσεων, θα πρέπει, ως εκ τούτου, να προβλεφθεί μια ευέλικτη διαδικασία που να διασφαλίζει τόσο τον ανταγωνισμό μεταξύ των οικονομικών φορέων όσο και την ανάγκη των αναθετουσών αρχών να συζητούν με κάθε υποψήφιο όλες τις πτυχές της σύμβασης. Ωστόσο, η διαδικασία αυτή δεν πρέπει να χρησιμοποιείται κατά τρόπο που να περιορίζει ή να νοθεύει τον ανταγωνισμό, ιδίως με την τροποποίηση βασικών στοιχείων των προσφορών ή με την επιβολή νέων ουσιωδών στοιχείων στον προσφέροντα που έχει επιλεγεί, ή με την εμπλοκή οποιουδήποτε άλλου προσφέροντος εκτός εκείνου που έχει υποβάλλει την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά.

…».

[10] Βλ. σχετκά την ανακοίνωση της Επιτροπής σχετικά με τον ανταγωνιστικό διάλογο σε:

http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/explan-notes/classic-dir-dialogue_en.pdf  Βλ. επίσης Knauf M., Im wettbewerblichen Dialog zur Public Private Partnership?, NZBau 2005, σελ. 249 κ. επ.

[11] Leinemann R./Maibaum T., Die neue europäische einheitliche Vergabekkordinierungsrichtlinie für Lieferaufträge, Dienstleistungsaufträge und Bauafträge-ein Otpionsmodell, VergabeR 2004, σελ. 630 κ. επ., Kullack A./Terner R., EU-Legislativpaket: Die neue „klassische“ Vergaberechtskoordinierungsrichtlinie, ZfBR 2004, σελ. 244 και 346.

[12] Rechten S., Die Novelle des EU-Vergaberecht, BZBau 2004, σελ. 366 κ. επ., Roth F., Die Risikoverteilung bei Öffentlich Privaten Partnerschaften (ÖPP) aus vergaberechtlicher Sicht, NZBau 2006, σελ. 84 κ.επ.

[13] Βλ. σχετικά το Πράσινο Βιβλίο σχετικά με τις συμπράξεις δημόσιου και ιδιωτικού τομέα και το κοινοτικό δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων και τωνσυμβάσεων παραχώρησης, Βρυξέλλες 30.4.2005, COM (2004) 327 τελικό σε: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2004:0327:FIN:EL:PDF

[14] Uechtritz M./Otting O., Das „ÖPP-Beschleunigungsgesetz“: Neuer Nam, nuer Schwung für „öffentlich-private Partnerschaften?“, NVwZ 2005, σελ. 1105 κ. επ.

[15] Knauf M., Im wettbewerblichen Dialog zur Public Private Partnership?, NZBau 2005, σελ. 249 κ. επ., Kullack A./Terner R., EU-Legislativpaket: Die neue „klassische“ Vergaberechtskoordinierungsrichtlinie, ZfBR 2004, σελ. 244 και 346.

[16] Knauf M., Im wettbewerblichen Dialog zur Public Private Partnership?, NZBau 2005, σελ. 249 κ. επ., Prieß H.J., Handbuch des europäischen Vergaberechts-Gesamtdarstellung der EU/EWR-Vergaberegeln mit Textausgabe, Κολωνία κ.α. 2005, σελ. 201.

[17] Prieß H.J., Handbuch des europäischen Vergaberechts-Gesamtdarstellung der EU/EWR-Vergaberegeln mit Textausgabe, Κολωνία κ.α. 2005, σελ. 202. 

 

1.          Τι είναι η Διαδικασία του «Ανταγωνιστικού Διαλόγου» ;

«Ανταγωνιστικός διάλογος» είναι η διαδικασία στην οποία κάθε οικονομικός φορέας μπορεί να ζητήσει να συμμετάσχει και στην οποία η Αναθέτουσα Αρχή διεξάγει διάλογο με τους υποψηφίους που έχουν γίνει δεκτοί στη διαδικασία αυτή προκειμένου να βρεθούν μία ή περισσότερες λύσεις που θα μπορούσαν να ικανοποιήσουν τις ανάγκες της και βάσει της οποίας ή των οποίων οι υποψήφιοι που επελέγησαν καλούνται να υποβάλλουν προσφορά. (Οδηγία 2004/18/ΕΚ[EL], Άρθρο 1, §11γ) και (Ν.12(Ι)/2006, Κεφάλαιο VI, Άρθρο 31, § (1).

2.          Πότε Εφαρμόζεται η Διαδικασία του «Ανταγωνιστικού Διαλόγου» ;

Η διαδικασία αυτή εφαρμόζεται στην περίπτωση ιδιαίτερα πολύπλοκων συμβάσεων.

Στην περίπτωση αυτή οι Αναθέτουσες Αρχές ενδέχεται, χωρίς να φέρουν καμία ευθύνη οι ίδιες, να βρεθούν «αντικειμενικά σε αδυναμία» να ορίσουν τα μέσα που θα μπορούσαν να ικανοποιήσουν τις ανάγκες τους ή να εκτιμήσουν τι μπορεί να προσφέρει η αγορά από την άποψη τεχνικών λύσεων ή/και χρηματοδοτικών/ νομικών λύσεων.

Η κατάσταση αυτή μπορεί ιδίως να παρουσιασθεί όσον αφορά στην εκτέλεση σημαντικών έργων υποδομής ολοκληρωμένων μεταφορών, στην υλοποίηση μεγάλων δικτύων και συστημάτων πληροφορικής και στην υλοποίηση έργων που απαιτούν περίπλοκη και διαρθρωμένη χρηματοδότηση, της οποίας η χρηματοοικονομική και νομική οργάνωση δεν είναι δυνατόν να καθορισθεί εκ των προτέρων.

Τέτοια παραδείγματα εμφανίζονται συνήθως στις συμβάσεις παραχώρησης μεγάλων έργων υποδομής καθώς και σε αντίστοιχες συμβάσεις στους τομείς των προμηθειών ή και των υπηρεσιών.

Στον βαθμό που η χρησιμοποίηση ανοικτών ή κλειστών διαδικασιών δεν επιτρέπει την ανάθεση τέτοιων συμβάσεων, οι Αναθέτουσες Αρχές μπορούν να προσφύγουν σε μια ευέλικτη διαδικασία, όπως συμβαίνει ανάλογα και στις περιπτώσεις της διαδικασίας με διαπραγμάτευση, που να διασφαλίζει τόσο τον ανταγωνισμό μεταξύ των οικονομικών φορέων όσο και την ανάγκη των Αναθετουσών Αρχών να συζητούν με κάθε υποψήφιο όλες τις πτυχές της σύμβασης συμπεριλαμβανομένων πολλές φορές και όρων των λοιπών εγγράφων του διαγωνισμού.

Σύμφωνα λοιπόν με τη νομοθεσία (ως ανωτέρω), «....για το σκοπό της προσφυγής στη διαδικασία αυτή, μια δημόσια σύμβαση θεωρείται ιδιαίτερα πολύπλοκη, εφόσον οι Αναθέτουσες Αρχές:

·      δεν είναι αντικειμενικά σε θέση να καθορίσουν, τα τεχνικά μέσα … τα οποία θα μπορούσαν να ικανοποιήσουν τις ανάγκες και τους στόχους τους, ή/και

·      δεν είναι αντικειμενικά σε θέση να προσδιορίσουν τη νομική ή/και χρηματοοικονομική οργάνωση ενός σχεδίου....».

Με βάση τα παραπάνω ο ανταγωνιστικός διάλογος είναι μια ειδική διαδικασία ανάθεσηςπου έχει συγκεκριμένες προϋποθέσεις εφαρμογής. Οι Αναθέτουσες Αρχές οφείλουν να εξετάζουν την κάθε περίπτωση ξεχωριστά όταν θελήσουν να εφαρμόσουν τη διαδικασία αυτή. Η «αντικειμενική αδυναμία» των Αναθετουσών Αρχών να ορίσουν τα μέσα που θα μπορούσαν να ικανοποιήσουν τις ανάγκες τους ή να εκτιμήσουν τι μπορεί να προσφέρει η αγορά από την άποψη τεχνικών λύσεων ή/και χρηματοδοτικών ή/και νομικών λύσεων, δεν είναι μια αφηρημένη έννοια. Αποτελεί ευθύνη των Αναθετουσών Αρχών να αποδεικνύουν με επιμέλεια για την κάθε περίπτωση την «αντικειμενική αδυναμία» τους να προσδιορίσουν το έργο.

2.1            Η τεχνική πολυπλοκότητα

Ένα έργο (project) εμφανίζει «τεχνική πολυπλοκότητα» όταν η Αναθέτουσα Αρχή αδυνατεί να καθορίσει τα μέσα που ικανοποιούν τις ανάγκες της για αυτό ή δεν μπορεί να καθορίσει τους σκοπούς της για το συγκεκριμένο έργο.

Μπορεί να εμφανιστούν δύο περιπτώσεις:

·      είτε η Αναθέτουσα Αρχή να αδυνατεί να προσδιορίσει τα τεχνικά μέσα που θα χρησιμοποιηθούν ώστε να επιτύχει το περιγραφόμενο έργο ή την περιγραφόμενη λύση – και αυτό αποτελεί σπάνια περίπτωση δεδομένου ότι σε εξαιρετικές μόνον περιπτώσεις υπάρχει αδυναμία προσδιορισμού των τεχνικών προδιαγραφών για το σύνολο ή και για μέρος του έργου

·      είτε – περίπτωση που μπορεί να συμβεί πιο συχνά – η Αναθέτουσα Αρχή βρίσκεται σε αδυναμία να αποφασίσει ανάμεσα σε διάφορες πιθανές λύσεις (επιλογές) ποια είναι αυτή που ικανοποιεί κατά τον καλύτερο τρόπο τις ανάγκες της.

και στις δύο περιπτώσεις η προς ανάθεση σύμβαση θα πρέπει να θεωρηθεί ως ιδιαίτερα πολύπλοκη σύμβαση

Στη σχετική Ερμηνευτική Ανακοίνωση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής για τον ανταγωνιστικό διάλογο [CC/2005/04_rev.1 of 5.10.2005] δίδεται ως παράδειγμα η περίπτωση όπου μια Αναθέτουσα Αρχή επιθυμεί να συνδέσει δυο περιοχές εκατέρωθεν ενός ποταμού. Η Αναθέτουσα Αρχή ενδέχεται να βρίσκεται σε αδυναμία να επιλέξει αν η καλύτερη λύση θα ήταν μια γέφυρα η μια σήραγγα, ενώ έχει τη ικανότητα να καθορίσει τις προδιαγραφές για τη γέφυρα (μεταλλική, κρεμαστή, καλωδιωτή, από σκυρόδεμα, με προένταση κλπ.) ή για τη σήραγγα (μίας κατευθύνσεως, δύο κατευθύνσεων, σήραγγα κάτω από το ποτάμι, ή σήραγγα πλωτή κλπ). Στη περίπτωση αυτή δικαιολογείται η προσφυγή της Αναθέτουσας Αρχής στη διαδικασία ανταγωνιστικού διαλόγου.

Στο βαθμό που μια τέτοια σύμβαση δεν προσδιορίζεται ως σύμβαση παραχώρησης – η τεχνική πολυπλοκότητα μπορεί να εμφανίζεται σε περιπτώσεις συγκεκριμένων έργων (projects) που συνδέονται με την κατασκευή μεγάλων υποδομών συνδυασμένων μεταφορών ή στην κατασκευή μεγάλων δικτύων πληροφορικής  (computer networks) όπου συνήθως τέτοιες περιπτώσεις εμφανίζουν επιπρόσθετα νομικές και χρηματοοικονομικές πολυπλοκότητες.

2.2            Η νομική ή/και χρηματοοικονομική πολυπλοκότητα

Η χρηματοοικονομική ή νομική πολυπλοκότητα μπορεί να εμφανιστεί κατά την υλοποίηση έργων (projects) που εμπεριέχουν σύνθετες χρηματοδοτήσεις με χρηματοοικονομική και νομική διάρθρωση που δεν μπορεί να καθορισθεί εκ των προτέρων από την Αναθέτουσα Αρχή [Αιτιολογικό σκεπτικό (31) της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ[EL] και Ν.12(Ι)/2006, άρθρο 31]. Τέτοια ζητήματα εμφανίζονται συνήθως σε έργα (projects) που συνδέονται με Συμπράξεις Δημόσιου - Ιδιωτικού Τομέα.

Στη σχετική ερμηνευτική ανακοίνωση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής για τον ανταγωνιστικό διάλογο [CC/2005/04_rev.1, 5.10.2005] δίδονται ως παραδείγματα νομικής ή χρηματοοικονομικής πολυπλοκότητας οι περιπτώσεις Αναθετουσών Αρχών που δημοπρατούν ένα έργο (project) με σύμβαση παραχώρησης χωρίς να μπορούν να εκτιμήσουν εκ των προτέρων κατά πόσο οι οικονομικοί φορείς είναι διατεθειμένοι  να αποδεχθούν τους οικονομικούς κινδύνους που συνεπάγεται μια τέτοια σύμβαση παραχώρησης.

Αν τελικά κατά τη διαδικασία του διαγωνισμού προκύψει ότι τους κινδύνους αυτούς θα πρέπει να τους αναλάβει η Αναθέτουσα Αρχή τότε η σύμβαση που θα προκύψει θα είναι μια «κλασσική» δημόσια σύμβαση και όχι μια σύμβαση παραχώρησης και κατά συνέπεια η όλη διαδικασία θα πρέπει να ακυρωθεί γιατί εκτός των άλλων είναι δυνατόν να γίνουν ενστάσεις και προσφυγές τόσο στις εθνικές όσο και στις κοινοτικές αρχές.

Σε παρόμοιες περιπτώσεις ο ανταγωνιστικός διάλογος επιτρέπει την αποφυγή τέτοιων προβλημάτων γιατί οι απαιτήσεις της διαγωνιστικής διαδικασίας που επιβάλλει μπορεί έγκαιρα να εξασφαλίσουν κατά πόσο ικανοποιούνται οι όροι ώστε μια Αναθέτουσα Αρχή να οδηγηθεί σε μια σύμβαση δημόσιου έργου ή σε μια σύμβαση παραχώρησης.

Μία άλλη περίπτωση νομικής ή χρηματοοικονομικής πολυπλοκότητας που θα μπορούσε να δικαιολογήσει τη χρήση της διαδικασίας του ανταγωνιστικού διαλόγου - αφορά μορφές ιδιωτικής χρηματοδότησης ή Συμπράξεων Δημόσιου Ιδιωτικού Τομέα - και αναφέρεται στην παραπάνω ερμηνευτική ανακοίνωση ως παράδειγμα που συναντάται συχνά στις υπηρεσίες της Ευρωπαϊκής Επιτροπής [CC/2005/04_rev.1, 5.10.2005 σελ.3], είναι το ακόλουθο:

Μία Αναθέτουσα Αρχή σχεδιάζει να ανακατασκευάσει ένα σχολείο και επιθυμεί να ελαχιστοποιήσει το κόστος της ανακατασκευής επιτρέποντας στους οικονομικούς φορείς κατά τη δημοπράτηση του έργου να προτείνουν διαφορετικές μορφές ανταλλαγμάτων που συμπεριλαμβάνουν την αξιοποίηση από αυτούς με ή χωρίς χρηματικό αντάλλαγμα, οικοπεδικών εκτάσεων της Αναθέτουσας Αρχής για οικιστικές, εμπορικές, ή αθλητικές χρήσεις. Στη συγκεκριμένη περίπτωση η δημοπρατούμενη σύμβαση ήταν μια σύμβαση δημόσιου έργου και όχι μια σύμβαση παραχώρησης.

Εδώ η Αναθέτουσα Αρχή έκανε χρήση της διαδικασίας διαπραγμάτευσης με δημοσίευση προκήρυξης για την επιλογή αναδόχου, επικαλούμενη την περίπτωση της αδυναμίας συνολικού προκαθορισμού των τιμών.

Η συγκεκριμένη επιλογή επιτρέπεται μόνο για εξαιρετικές περιπτώσεις, κατά τις οποίες υπάρχει αποδεδειγμένη αβεβαιότητα στη δυνατότητα προκαθορισμού τιμών από την Αναθέτουσα Αρχή και δεν καλύπτει περιπτώσεις κατά τις οποίες αυτή η αβεβαιότητα είναι αποτέλεσμα άλλων καταστάσεων, όπως δυσκολία προκαθορισμού τιμών που οφείλεται σε πολυπλοκότητα του νομικού ή/και χρηματοοικονομικού πλαισίου που τίθεται κατά τη διαδικασία του διαγωνισμού. Στην τελευταία περίπτωση πρέπει να γίνει χρήση της διαδικασίας του ανταγωνιστικού διαλόγου.

Άλλα παραδείγματα έργων (projects) που πολύ συχνά δικαιολογούν την επίκληση της διαδικασίας του ανταγωνιστικού διαλόγου αναφέρονται σε περιπτώσεις κατά τις οποίες οι Αναθέτουσες Αρχές επιθυμούν να αποκτήσουν μια εγκατάσταση (σχολείο, νοσοκομείο, κλπ) με την ευθύνη της χρηματοδότησης, της κατασκευής και λειτουργίας από έναν οικονομικό φορέα (με ενδεχόμενο ο τελευταίος να αναλάβει και τη συντήρηση των εγκαταστάσεων, τις υπηρεσίες φύλαξης, τις υπηρεσίες τροφοδοσίας κλπ) συχνά για μεγάλη χρονική περίοδο.

Στις συγκεκριμένες περιπτώσεις η νομική και χρηματοοικονομική διάρθρωση της επένδυσης ενδέχεται να είναι ιδιαίτερα πολύπλοκη και επί πλέον ενδέχεται να είναι αβέβαιο και το αποτέλεσμα της δημοπρασίας. Δηλαδή εάν η Αναθέτουσα Αρχή προκηρύξει το έργο με ανοικτή ή κλειστή διαδικασία θα πρέπει να έχει προσδιορίσει στα έγγραφα του διαγωνισμού τη νομική και τη χρηματοοικονομική διάρθρωση της επένδυσης και το αποτέλεσμα τα δημοπρασίας θα είναι μια σύμβαση δημόσιου έργου. Εάν δεν γνωρίζει εξαρχής τη νομική και τη χρηματοοικονομική διάρθρωση της επένδυσης, αυτή θα προσδιοριστεί μέσα από τη διαδικασία του διαγωνισμού με συζητήσεις και διαβουλεύσεις με τους διαγωνιζόμενους  που απαγορεύονται κατά την ανοικτή ή την κλειστή διαδικασία. Οφείλει συνεπώς να ακολουθήσει μια διαδικασία που ενέχει διαπραγμάτευση όπως για παράδειγμα αυτή της διαπραγμάτευσης ή του ανταγωνιστικού διαλόγου. Με βάση τους όρους και τις προϋποθέσεις των διαδικασιών αυτών, οι Αναθέτουσες Αρχές συζητούν και διαπραγματεύονται με τους οικονομικούς φορείς τους όρους της σύμβασης.

Με τον τρόπο αυτό οι Αναθέτουσες Αρχές γνωρίζουν έγκαιρα μετά το πέρας του ανταγωνιστικού διαλόγου αν θα ακολουθήσουν τα στάδια επιλογής αναδόχου για σύμβαση δημόσιου έργου ή για σύμβαση παραχώρησης χωρίς εξ αυτού να εμφανιστούν κίνδυνοι προσφυγών και ενστάσεων για τη διαδικασία του διαγωνισμού με ενδεχόμενο την ακύρωση του.   

2.3            Το κριτήριο ανάθεσης στον ανταγωνιστικό διάλογο

Η ανάθεση της συγκεκριμένης δημόσιας σύμβασης πραγματοποιείται αποκλειστικά βάσει του κριτηρίου ανάθεσης της από οικονομική άποψη πλέον συμφέρουσας προσφοράς.

Σύμφωνα με το κριτήριο αυτό, η Αναθέτουσα Αρχή εξετάζει και συνεκτιμά, πλην των οικονομικών παραμέτρων και διάφορες άλλες παραμέτρους του αντικειμένου της σύμβασης, όπως είναι η ποιότητα, η τιμή, η τεχνική αρτιότητα, τα αισθητικά και λειτουργικά χαρακτηριστικά, το κόστος λειτουργίας, η αποδοτικότητα και η τεχνική συνδρομή, η ημερομηνία παράδοσης και η προθεσμία παράδοσης ή εκτέλεσης κλπ.

3.          Πως Διεξάγεται μια Διαδικασία Ανταγωνιστικού Διαλόγου ;

Στο Άρθρο 29 της κοινοτικής οδηγίας 2004/18/ΕΚ[EL] και στο Ν.12(Ι)/2006, Άρθρο 31 δίδεται κατ΄ αρχήν μια συνοπτική περιγραφή της διεξαγωγής ενός ανταγωνιστικού διαλόγου.

3.1            Δημοσίευση «προκήρυξης σύμβασης».

Σύμφωνα με τη διαδικασία αυτή οι Αναθέτουσες Αρχές δημοσιεύουν στην ΕΕΕΕ και στην Επίσημη Εφημερίδα της Κυπριακής Δημοκρατίας (ΕΕΚΔ) Προκήρυξη Σύμβασης στην οποία γνωστοποιούν τις ανάγκες και τις απαιτήσεις τους, τις οποίες προσδιορίζουν σε αυτή την ίδια την προκήρυξη ή/και σε «περιγραφικό έγγραφο».

Στο πλαίσιο αυτό οι Αναθέτουσες Αρχές δημοσιεύουν κατ΄ αρχήν την «Προκήρυξη Σύμβασης» σύμφωνα με τα τυποποιημένα έντυπα υποβολής προκηρύξεων διαγωνισμών της Ευρωπαϊκής Ένωσης και εν συνεχεία γίνεται αντίστοιχα δημοσίευση και στον εθνικό τύπο.

3.2            Διάθεση στους ενδιαφερόμενους των «εγγράφων του διαγωνισμού».

Μετά τη δημοσίευση οι Αναθέτουσες Αρχές διαθέτουν στους ενδιαφερόμενους την προκήρυξη ή/και το πληροφοριακό τεύχος στο οποίο περιγράφουν τα βασικά στοιχεία που διαθέτουν για το έργο (project) καθώς και τις απαιτήσεις τους. Στο πληροφοριακό τεύχος (ή στην προκήρυξη σε περίπτωση που δεν εκδοθεί πληροφοριακό τεύχος), οι Αναθέτουσες Αρχές περιγράφουν τη διαδικασία του διαγωνισμού, τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής καθώς και τα κριτήρια ανάθεσης.

3.3            Επιλογή των κατάλληλων υποψηφίων για «ανταγωνιστικό διάλογο».

Εν συνεχεία οι Αναθέτουσες Αρχές επιλέγουν, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στις παρακάτω παραγράφους, τους υποψηφίους με τους οποίους θα προχωρήσουν σε διάλογο.

3.4            Ο έλεγχος της καταλληλότητας των συμμετεχόντων στη διαδικασία.

Ο έλεγχος της καταλληλότητας των οικονομικών φορέων, στον ανταγωνιστικό διάλογο, και η επιλογή τους θα πρέπει να γίνονται υπό συνθήκες διαφάνειας.

Προς τούτο, τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής πρέπει να αναφέρονται στα έγγραφα του διαγωνισμού, τα οποία δεν θα εισάγουν διακρίσεις, και τα οποία θα μπορούν να χρησιμοποιούν οι Αναθέτουσες Αρχές προκειμένου να επιλέγουν για τον ανταγωνιστικό διάλογο τους υποψηφίους καθώς και τις πληροφορίες και τα στοιχεία τα οποία μπορούν να χρησιμοποιούν οι οικονομικοί φορείς για να αποδεικνύουν ότι πληρούν τα κριτήρια αυτά.

Υπογραμμίζεται εκ νέου ότι, με αυτό το πνεύμα διαφάνειας, η Αναθέτουσα Αρχή θα πρέπει να αναφέρει, κατά την προκήρυξη μίας σύμβασης, τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής που θα χρησιμοποιήσει για την επιλογή, καθώς και το επίπεδο των ειδικών ικανοτήτων που απαιτεί ενδεχομένως από τους οικονομικούς φορείς για να τους επιλέξει στη διαδικασία σύναψης της σύμβασης.

Τα παραπάνω ισχύουν επίσης ως γενική αρχή, στις ανοικτές διαδικασίες, στις κλειστές διαδικασίες και στις διαδικασίες με διαπραγμάτευση με δημοσίευση προκήρυξης διαγωνισμού.

3.5            Ο περιορισμός του αριθμού των υποψηφίων.

Στη διαδικασία του ανταγωνιστικού διαλόγου, η Αναθέτουσα Αρχή δύναται να περιορίζει τον αριθμό των κατάλληλων υποψηφίων, οι οποίοι προσκαλούνται να συμμετάσχουν στο διάλογο.

Η δυνατότητα αυτή παρέχεται επίσης στην Αναθέτουσα Αρχή όταν αυτή ακολουθεί:

·      τις κλειστές διαδικασίες για ότι αφορά την πρόσκληση υποβολής προσφορών και

·      τις διαδικασίες με διαπραγμάτευση με δημοσίευση προκήρυξης διαγωνισμού για ότι αφορά την πρόσκληση για διαπραγμάτευση.

Στον ανταγωνιστικό διάλογο λόγω της ευελιξίας που μπορεί να απαιτείται και των υπερβολικά υψηλών δαπανών που συνδέονται με αυτές τις μεθόδους σύναψης συμβάσεων, επιτρέπεται στις Αναθέτουσες Αρχές να προβλέπουν μία διαδικασία σε διαδοχικές φάσεις ώστε να μειώνεται βαθμιαία, βάσει κριτηρίων ανάθεσης που θα έχουν επισημανθεί εκ των προτέρων, ο αριθμός των προσφορών που θα συνεχίσουν να συζητούν ή να διαπραγματεύονται. Αυτή η μείωση θα πρέπει να εξασφαλίζει πραγματικό ανταγωνισμό, εφόσον ο αριθμός των κατάλληλων λύσεων ή υποψηφίων το επιτρέπει. (Αιτιολογικό σκεπτικό 40 της κοινοτικής οδηγίας 2004/18/ΕΚ[EL]).

Ο περιορισμός του αριθμού των υποψηφίων θα πρέπει να γίνεται βάσει αντικειμενικών κριτηρίων ανάθεσης που επισημαίνονται στα έγγραφα διαγωνισμού και υπό τον όρο να υπάρχει ικανός αριθμός κατάλληλων υποψηφίων.

Τα εν λόγω αντικειμενικά κριτήρια δεν συνεπάγονται κατ’ ανάγκην την πραγματοποίηση στάθμισης. Συνεπώς δεν την απαγορεύουν. Άρα η Αναθέτουσα Αρχή μπορεί να χρησιμοποιεί και σταθμισμένα κριτήρια.

Αυτό συνήθως γίνεται όταν ο αριθμός των υποψηφίων προς επιλογή είναι μεγάλος και συγχρόνως από τον έλεγχο καταλληλότητας οι κατάλληλοι υποψήφιοι είναι περισσότεροι  από τους προβλεπόμενους στην προκήρυξη. Στην περίπτωση αυτή η Αναθέτουσα Αρχή καλείται με αντικειμενικό τρόπο να επιλέξει και για το σκοπό αυτό χρησιμοποιεί βαθμολογική κλίμακα περιορισμού του αριθμού των κατάλληλων υποψηφίων με βάση σταθμισμένα κριτήρια ποιοτικής επιλογής. 

Σχετικά με τα κριτήρια που αφορούν την προσωπική κατάσταση του οικονομικού φορέα, η αναφορά στα έγγραφα διαγωνισμού μιας γενικής παραπομπής στις αντίστοιχες περιπτώσεις της κοινοτικής και της εθνικής νομοθεσίας θεωρείται αρκετή (Οδηγία 2004/18/ΕΚ[EL], αιτιολογικό σκεπτικό (40), όπου γίνεται αναφορά στο άρθρο 45 της Οδηγίας που αφορά την προσωπική κατάσταση του υποψηφίου ή του προσφέροντα/ διαγωνιζομένου και αντίστοιχα  στο Άρθρο 51του Ν.12(Ι)/2006).

3.6            Ο ελάχιστος αριθμός των κατάλληλων υποψηφίων (φορέων) κατά την πρόσκληση εκδήλωσης ενδιαφέροντος στον ανταγωνιστικό διάλογο.

Στο πλαίσιο αυτό οι Αναθέτουσες Αρχές προσδιορίζουν κατά την Προκήρυξη Σύμβασης τον ελάχιστο αριθμό υποψηφίων που προβλέπουν να προσκαλέσουν και ενδεχομένως εάν επιθυμούν το μέγιστο. Ο ελάχιστος αριθμός είναι τρεις (3). Εν πάση περιπτώσει, ο αριθμός υποψηφίων που καλούνται πρέπει να είναι επαρκής ώστε να εξασφαλίζει πραγματικό ανταγωνισμό.

Αυτό σημαίνει ότι στη διαδικασία αυτή δεν είναι δυνατόν να προβλέπεται στην προκήρυξη να προσκληθούν δύο (2) ή ένας (1) υποψήφιος.

Κατά τον ανταγωνιστικό διάλογο, οι Αναθέτουσες Αρχές καλούν αριθμό υποψηφίων τουλάχιστον ίσο προς τον ελάχιστο αριθμό υποψηφίων που έχει καθορισθεί εκ των προτέρων.

Στην περίπτωση που ο αριθμός των υποψηφίων που ικανοποιούν τα κριτήρια επιλογής και τα ελάχιστα επίπεδα είναι μικρότερος από το ελάχιστο όριο (για παράδειγμα μικρότερος από 3 ή μόνον ένας), η Αναθέτουσα Αρχή μπορεί να συνεχίζει τη διαδικασία καλώντας τον υποψήφιο ή τους υποψήφιους που πληρούν τα απαιτούμενα επίπεδα ικανοτήτων.

Η Αναθέτουσα Αρχή δεν μπορεί να περιλαμβάνει στη διαδικασία αυτή άλλους οικονομικούς φορείς που δεν υπέβαλαν αίτηση συμμετοχής ή υποψήφιους που δεν πληρούν τα απαιτούμενα επίπεδα ικανοτήτων.

Βέβαια στην περίπτωση αυτή η Αναθέτουσα Αρχή μπορεί να ακυρώσει το διαγωνισμό και να τον επαναλάβει με τροποποιημένους όρους εάν εκτιμά ότι με την επανάληψη θα υπάρξει μεγαλύτερη συμμετοχή και πραγματικός ανταγωνισμός.

Επισημαίνεται ότι οι παραπάνω δυνατότητες παρέχονται στις Αναθέτουσες Αρχές και στην περίπτωση που αυτές εφαρμόζουν τη διαδικασία με διαπραγμάτευση με δημοσίευση προκήρυξης για τη σύναψη μιας σύμβασης.  

3.7            Η διεξαγωγή του «ανταγωνιστικού διαλόγου».

Εν συνεχεία οι Αναθέτουσες Αρχές προβαίνουν, με τους υποψήφιους που επελέγησαν σε διάλογο, σκοπός του οποίου είναι η διερεύνηση και ο προσδιορισμός των μέσων που μπορούν να ικανοποιήσουν με τον καλύτερο τρόπο τις ανάγκες τους.

Κατά τη διάρκεια του διαλόγου αυτού, μπορούν να συζητούν με τους επιλεγέντες υποψήφιους όλες τις πτυχές της σύμβασης.

Κατά τη διάρκεια του διαλόγου, οι Αναθέτουσες Αρχές εξασφαλίζουν την ίση μεταχείριση όλων των προσφερόντων.

Ειδικότερα, δεν παρέχουν, κατά τρόπο που να δημιουργεί διακρίσεις, πληροφορίες που ενδέχεται να ευνοούν ορισμένους οικονομικούς φορείς σε σχέση με άλλους.

3.8            Η εμπιστευτικότητα στον ανταγωνιστικό διάλογο

Ο διάλογος ξεκινά με τον κάθε υποψήφιο ξεχωριστά. Οι Αναθέτουσες Αρχές δεν μπορούν να αποκαλύπτουν στους λοιπούς συμμετέχοντες τις προτεινόμενες λύσεις ή άλλες εμπιστευτικές πληροφορίες που έχουν διαβιβασθεί από υποψήφιο συμμετέχοντα στο διάλογο, χωρίς τη συγκατάθεσή του.

Ο όρος της εμπιστευτικότητας των πληροφοριών και της μη αποκάλυψης των προτεινόμενων λύσεων ενός υποψηφίου χωρίς τη συγκατάθεσή του, κατά τη διαδικασία του ανταγωνιστικού διαλόγου, προστατεύεται στις κοινοτικές οδηγίες. (αναφορά στο Άρθρο 6 και στο Άρθρο 29(3) της κοινοτικής οδηγίας 2004/18/ΕΚ[EL], σελ. 129 και 135) και Άρθρο 31, § 3, Ν.12(Ι)/2006, σελ.38).

Πρέπει να υπογραμμισθεί ότι, ο ανταγωνιστικός διάλογος είναι η μόνη διαδικασία ανάθεσης των κοινοτικών οδηγιών, σύμφωνα με την οποία παρέχεται προστασία για ιδέες που δεν υπόκεινται στην προστασία των πνευματικών δικαιωμάτων που προβλέπουν οι οδηγίες αυτές.

Να σημειωθεί ότι δεν υπάρχει αντίστοιχη πρόβλεψη στη «διαδικασία με διαπραγμάτευση» των κοινοτικών οδηγιών, σύμφωνα με την οποία να είναι δυνατή μια παρόμοια προστασία κατά τη διαβούλευση/διαπραγμάτευση.

Αυτό σημαίνει ότι οι Αναθέτουσες Αρχές δεν μπορούν να χρησιμοποιούν τις αρχές της διαδικασίας «ανταγωνιστικού διαλόγου» στις περιπτώσεις «διαδικασίας με διαπραγμάτευση» χωρίς να έχουν ταυτόχρονα αποδείξει ότι οι συγκεκριμένες περιπτώσεις εμπίπτουν και στην περίπτωση «ανταγωνιστικού διαλόγου».  

Τα παραπάνω είναι ιδιαίτερα σημαντικά γιατί δίνουν τη δυνατότητα στην Αναθέτουσα Αρχή να συνεχίζει τον διάλογο έως ότου να μπορέσει να προσδιορίσει την ή τις λύσεις, οι οποίες ανταποκρίνονται στις ανάγκες της χωρίς να παραβιάζονται οι αρχές της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας μεταξύ των οικονομικών φορέων που συμμετέχουν στο διάλογο.

Η διαδικασία αυτή λαμβάνει υπόψη της και τα αναφερόμενα στις επόμενες παραγράφους.

3.9            Η βαθμιαία μείωση του αριθμού των οικονομικών φορέων κατά την πρόσκληση υποβολής προσφορών στον ανταγωνιστικό διάλογο

Ο κοινοτικός και ο εθνικός νομοθέτης επιτρέπει στις Αναθέτουσες Αρχές να προβλέπουν τη διαδικασία σε διαδοχικά στάδια ώστε να μειώνεται βαθμιαία, βάσει κριτηρίων ανάθεσης που θα έχουν επισημανθεί εκ των προτέρων στα έγγραφα διαγωνισμού, ο αριθμός προσφορών που θα συνεχίσουν να συζητούν ή να διαπραγματεύονται. Αυτή η μείωση θα πρέπει να εξασφαλίζει πραγματικό ανταγωνισμό, εφόσον ο αριθμός των κατάλληλων λύσεων ή υποψηφίων το επιτρέπει (Οδηγία 2004/18/ΕΚ[EL], (41), σελ.120 και Άρθρο 31, § 4, Ν.12(Ι)/2006, σελ.38).

Συνεπώς οι Αναθέτουσες Αρχές μπορούν να προβλέπουν ότι η διαδικασία διεξάγεται σε διαδοχικά στάδια ούτως ώστε να μειώνεται ο αριθμός των υπό εξέταση λύσεων κατά τα στάδια του διαλόγου με την εφαρμογή των κριτηρίων ανάθεσης που αναφέρονται στα έγγραφα διαγωνισμού.

Η προσφυγή στη δυνατότητα αυτή αναγράφεται επίσης στα έγγραφα διαγωνισμού.

Η ανάγκη αυτή προκύπτει λόγω της ευελιξίας που μπορεί να απαιτείται και των υπερβολικά υψηλών δαπανών προετοιμασίας των φακέλων προσφορών που συνδέονται με αυτές τις μεθόδους σύναψης συμβάσεων με ανταγωνιστικό διάλογο.

Επισημαίνεται ότι η παραπάνω δυνατότητα παρέχεται στις Αναθέτουσες Αρχές και στην περίπτωση που αυτές εφαρμόζουν τη διαδικασία με διαπραγμάτευση με δημοσίευση προκήρυξης υπό την προϋπόθεση εφαρμογής κριτηρίων ανάθεσης τα οποία έχουν επισημανθεί εκ των προτέρων στα έγγραφα του διαγωνισμού.

Επισημαίνεται εκ νέου ότι «η διαδικασία αυτή δεν πρέπει να χρησιμοποιείται κατά τρόπο που να περιορίζει ή να νοθεύει τον ανταγωνισμό, ιδίως με την τροποποίηση βασικών στοιχείων των προσφορών ή με την επιβολή νέων ουσιωδών στοιχείων στον προσφέροντα που έχει επιλεγεί, ή με την εμπλοκή οποιουδήποτε άλλου προσφέροντος εκτός εκείνου που έχει υποβάλλει την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά» (Οδηγία 2004/18/ΕΚ[EL], αιτιολογικό σκεπτικό (31) και Ν.12(Ι)/2006, άρθρο 31).

3.10         Η ολοκλήρωση του ανταγωνιστικού διαλόγου και η υποβολή προσφορών

Αφού κηρύξουν τη λήξη του διαλόγου και ενημερώσουν σχετικά τους συμμετέχοντες, οι Αναθέτουσες Αρχές τους καλούν να υποβάλλουν την τελική προσφορά τους, βάσει της ή των λύσεων που υποβλήθηκαν και προσδιορίσθηκαν κατά τη διάρκεια του διαλόγου.

Οι προσφορές αυτές πρέπει να περιέχουν όλα τα απαιτούμενα και αναγκαία στοιχεία για την εκτέλεση του έργου.

Κατόπιν αιτήσεως της Αναθέτουσας Αρχής, οι προσφορές αυτές μπορούν να διασαφηνίζονται, να διευκρινίζονται και να προσαρμόζονται.

Ωστόσο, αυτές οι διασαφηνίσεις, διευκρινίσεις, προσαρμογές ή συμπληρώσεις δεν μπορούν να έχουν ως αποτέλεσμα την τροποποίηση των βασικών στοιχείων της προσφοράς ή της πρόσκλησης προς υποβολή προσφορών, η μεταβολή των οποίων θα μπορούσε να προκαλέσει στρέβλωση του ανταγωνισμού ή να επιφέρει διακρίσεις.

3.11         Η αξιολόγηση των προσφορών και η ανάδειξη του «προσωρινού αναδόχου»

Οι Αναθέτουσες Αρχές αξιολογούν τις προσφορές, όπως τις υπέβαλαν οι οικονομικοί φορείς και επιλέγουν την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά.

Η αξιολόγηση γίνεται βάσει των κριτηρίων ανάθεσης που έχουν καθορισθεί στα έγγραφα του διαγωνισμού. Τα κριτήρια αυτά συνδέονται με το αντικείμενο της συγκεκριμένης δημόσιας σύμβασης και συνήθως είναι σταθμισμένα.

Η στάθμιση αυτή μπορεί να εκφράζεται με τον καθορισμό μιας ψαλίδας με κατάλληλο εύρος. Για παράδειγμα προσφορές που δεν ξεπερνούν το 70% της σταθμισμένης βαθμολογίας απορρίπτονται.

Όταν, κατά τη γνώμη της Αναθέτουσας Αρχής, δεν είναι δυνατή η στάθμιση για λόγους που μπορούν να αποδειχθούν, η Αναθέτουσα Αρχή επισημαίνει, στα έγγραφα του διαγωνισμού, τη φθίνουσα σειρά σπουδαιότητας αυτών των κριτηρίων.

Επισημαίνεται ότι η παραπάνω δυνατότητα παρέχεται προς τις Αναθέτουσες Αρχές για όλες τις διαδικασίες με κριτήριο ανάθεσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά, υπό την προϋπόθεση καθορισμού τους στα έγγραφα του διαγωνισμού. 

Μετά το πέρας της αξιολόγησης, ο οικονομικός φορέας που έχει κριθεί ότι υπέβαλε την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά καλείται, ως «Προσωρινός Ανάδοχος», να διευκρινίσει πτυχές της προσφοράς του ή να επιβεβαιώσει τις δεσμεύσεις που αυτή περιέχει, υπό τον όρο ότι αυτό δεν έχει ως αποτέλεσμα να τροποποιούνται ουσιώδη στοιχεία της προσφοράς ή της πρόσκλησης προς υποβολή προσφορών, να στρεβλώνεται ο ανταγωνισμός ή να προκαλούνται διακρίσεις.

Στην περίπτωση διαφωνιών με τον Προσωρινό Ανάδοχο, η Αναθέτουσα Αρχή μπορεί να προχωρήσει τη διαδικασία με το δεύτερο κατά σειρά κατάταξης οικονομικό φορέα ή αντίστοιχο με τον τρίτο, κλπ. Η δυνατότητα αυτή πρέπει να αναφέρεται ρητά στα έγγραφα διαγωνισμού.

Μετά την οριστικοποίηση των συμβατικών εγγράφων ο Προσωρινός Ανάδοχος καλείται ως «Ανάδοχος» να υπογράψει τη σύμβαση.

3.12         Απονομή βραβείων ή καταβολή ποσών στους συμμετέχοντες

Οι Αναθέτουσες Αρχές εφόσον κρίνουν ότι οι δαπάνες συμμετοχής των οικονομικών φορέων στη διαδικασία του ανταγωνιστικού διαλόγου είναι υψηλές δύνανται να προβλέπουν την απονομή βραβείων ή την καταβολή ποσών στους συμμετέχοντες στο διάλογο. Σχετική αναφορά πρέπει να υπάρχει στα έγγραφα του διαγωνισμού.

Η παραπάνω διαδικασία δίνεται συνοπτικά στο σχήμα που ακολουθεί.

4.          Διαφορές μεταξύ της «Διαδικασίας με Διαπραγμάτευση» και του «Ανταγωνιστικού Διαλόγου»

Σε ότι αφορά στην επιλογή της διαδικασίας σύναψης μιας σύμβασης:

·      Η διαδικασία με διαπραγμάτευση εφαρμόζεται περιοριστικά όταν συντρέχουν οι συγκεκριμένες περιπτώσεις που είναι εξαιρετικές και προσδιορίζονται στην κείμενη νομοθεσία όπως αναλύθηκαν στις σχετικές παραγράφους.

·      Ο ανταγωνιστικός διάλογος εφαρμόζεται μόνο στην περίπτωση ιδιαίτερα πολύπλοκων συμβάσεων.

Το πλέον χαρακτηριστικό παράδειγμα διαφοράς σε σχέση με τα παραπάνω είναι η περίπτωση ενός έργου (project) που δημοπρατήθηκε με ανοικτή ή κλειστή διαδικασία ή με ανταγωνιστικό διάλογο και υποβλήθηκαν μη κανονικές ή απαράδεκτές προσφορές. Η Αναθέτουσα Αρχή έχει τη δυνατότητα ή να ακυρώσει το διαγωνισμό ή να τον επαναλάβει μόνο με διαδικασία διαπραγμάτευσης.

Σε ότι αφορά στα κριτήρια επιλογής αυτά είναι κοινά και για τις δυο διαδικασίες.

Σε ότι αφορά στα κριτήρια ανάθεσης:

·      Κατά τη διαδικασία με διαπραγμάτευση η ανάθεση της δημόσιας σύμβασης πραγματοποιείται με κριτήριο ανάθεσης είτε την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά είτε αποκλειστικά τη χαμηλότερη τιμή.

·      Κατά τη διαδικασία του ανταγωνιστικού διαλόγου η ανάθεση της δημόσιας σύμβασης πραγματοποιείται αποκλειστικά βάσει του κριτηρίου ανάθεσης της από οικονομική άποψη πλέον συμφέρουσας προσφοράς.

Ο ανταγωνιστικός διάλογος είναι πιο αυστηρά και κανονιστικά δομημένος με βάση τις κοινοτικές οδηγίες και το εθνικό δίκαιο μεταγραφής σε σχέση με τις διαδικασίες διαπραγμάτευσης και ιδιαίτερα με αυτές χωρίς δημοσίευση προκήρυξης. Κατά τις τελευταίες οι Αναθέτουσες Αρχές έχουν μεγαλύτερη ελευθερία κινήσεων, αφού δεν υπάρχουν ιδιαίτεροι κανόνες στη σχετική νομοθεσία που να διέπουν τις διαδικασίες αυτές, πάντα βέβαια με τήρηση των αρχών της συνθήκης της ΕΕ, αρχές που ισχύουν κατά την εφαρμογή κάθε διαδικασίας ανάθεσης.

Στον πίνακα που ακολουθεί δίδονται κωδικοποιημένες οι δυνατότητες της διαδικασίας με διαπραγμάτευση με δημοσίευση προκήρυξης και της διαδικασίας ανταγωνιστικού διαλόγου.