ΝΟΜΙΚΑ ΝΕΑ

NOMIKΑ ΝΕΑ LAW BLOG

NOMIKΑ ΝΕΑ LAW BLOG

Τετάρτη, 21 Ιανουαρίου 2015

Ενα άρθρο που δεν δημοσιεύθηκε ακόμη!



LEGAL OPINION KAI ΝΟΜΙΚΗ ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΗ

Μνημονιακά παραλειπόμενα


Ένα σύνολο κειμένων που αφορούν στο δανεισμό της Ελλάδας υπογράφθηκαν το 2010, τα οποία αποτέλεσαν το ενιαίο πλέγμα ρυθμίσεων που εν συντομία αποκαλείται συνήθως  Μνημόνιο κατά μετάφραση του Memorandum of Understanding (MOU) του πρωτότυπου τίτλου. Ιστορικό παράδοξο και σημείο των καιρών κοστίζει στους πολίτες και δημιουργεί προβληματισμούς σε σχέση με το είδος των μέσων που επιλέχθηκαν για να κατοχυρώσουν τις προβλέψεις του.

Σε σχέση με τα κείμενα αυτά αναπτύχθηκε σημαντικός προβληματισμός στην επιστήμη κυρίως ως προς τη νομική φύση τους. Ιδιαίτερο ρόλο στον προβληματισμό αυτό έπαιξε το ερώτημα,  αν το Μνημόνιο συνιστά διεθνή συνθήκη και τις συνταγματικές αρχές που θίγονται από την υπογραφή του. Το θέμα αυτό έχει εξαντληθεί σε επίπεδο επιχειρηματολογίας και έχει ήδη αντιμετωπισθεί ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας Με την ΣτΕ Ολ 668/2012.
Θα επιχειρήσουμε να διαβάσουμε τα κείμενα αυτά εστιάζοντας στο γεγονός ότι αν και  όταν γίνεται λόγος για το Μνημόνιο συνήθως αναφερόμαστε στα πολιτικά ζητήματα που θέτει, στην ουσία τα πολιτικά αυτά θέματα συνοδεύουν τις συμφωνίες που αναφέρονται στο δανεισμό. Οι συμφωνίες αυτές, όπως δομήθηκαν διέπονται από το αγγλικό δίκαιο, αλλά έχουν πτυχές ελληνικού δικαίου που οφείλει κάποιος να δει προσεκτικά. Κάποιες αδυναμίες δηλαδή για τις οποίες μπορούμε να προβληματισθούμε ουσιαστικά, χωρίς να επαναλαμβάνουμε τα ήδη αναλυτικά σημειούμενα από τη θεωρία. Ενόψει αυτού θα παραθέσουμε συνοπτικά αυτές τις δανειακές συμφωνίες και θα εστιάσουμε στο κρίσιμο ζήτημα ελληνικού δικαίου που είναι η λεγόμενη Νομική Γνωμοδότηση (legal opinion), την οποία σύμφωνα με τις συμφωνίες δανεισμού οφείλει να εκδώσει κατά το προσαρτώμενο σχέδιο το ΝΣΚ και δη δύο συγκεκριμένοι Νομικοί Σύμβουλοι.

Η Σύμβαση Δανειακής Διευκόλυνσης

    
Στις 8 Μαΐου 2010 υπεγράφη η «Σύμβαση δανειακής διευκόλυνσης» (Loan Facility Agreement) μεταξύ των περισσότερων κρατών - μελών της Ευρωζώνης και του KfW , εξεταζόμενης της ιδιαίτερης μερικής εκπροσωπευτικής ιδιότητάς τους δανειστών οι οποίοι αντιπροσωπεύονται από την Ευρωπαϊκή Επιτροπή, της Ελληνικής Δημοκρατίας, ως δανειολήπτη, και της Τράπεζας της Ελλάδος, ως αντιπροσώπου του δανειολήπτη. Πρόκειται για σύμβαση δανεισμού υπό όρους για ένα συνολικό ποσό μέχρι ογδόντα δις ευρώ που αφορά κάθε δανειστή ατομικά (άρθ. 2)[1].
H συγκεκριμένη σύμβαση, η οποία σχετίζεται ως προς το σκοπό και ως προς το γράμμα με το λεγόμενο Μνημόνιο και με τη Σύμβαση του διατραπεζικού εκπροσώπου (Intercreditor) εν τέλει και παρά τις αρχικές προβλέψεις του ν. 3845/2010 δεν κυρώθηκε με νόμο. Φαίνεται ο σχεδιασμός της να είχε εκλάβει ως δεδομένη την κύρωση αυτή οπότε και σημαντικές ατέλειες θα μπορούσαν να θεραπευθούν. Αυτό που όμως δεν λήφθηκε υπόψη είναι το γεγονός ότι αν κυρωνόταν με ελληνικό νόμο η ρύθμιση ότι εφαρμοστέο δίκαιο είναι το αγγλικό θα φαινόταν κάπως παράταιρη. Διότι διοίν θάττερον είτε θα διατηρείτο ως εφαρμοστέο δίκαιο το αγγλικό μέσω της συμβατικής φύσης του κειμένου που επιτρέπει την επιλογή εφαρμοστέου δικαίου, είτε θα ενδύετο το ένδυμα του νόμου και θα μετέβαινε στο δίκαιο της κύρωσης. Φοβούμεθα αναγκαία.

Ο ν. 3845/2010 «Μέτρα για την εφαρμογή του μηχανισμού στήριξης της ελληνικής οικονομίας από τα κράτη-μέλη της Ζώνης του ευρώ και το Διεθνές Νομισματικό Ταμείο»

Δύο ημέρες πριν από την υπογραφή των παραπάνω  συμβάσεων «Σύμβασης» και «Μνημονίου» και 4 ημέρες πριν από τη Συμφωνία Έγκρισης ΔΝΤ του «Διακανονισμού Χρηματοδότησης Άμεσης Ετοιμότητας», ψηφίστηκε με τη διαδικασία του κατεπείγοντος (άρθρο 109 ΚτΒ) και τέθηκε σε ισχύ ο ν. 3845/2010 (ΦΕΚ 65/652010) με τίτλο: «Μέτρα για την εφαρμογή του μηχανισμού στήριξης της ελληνικής οικονομίας από τα κράτη-μέλη της Ζώνης του ευρώ και το Διεθνές Νομισματικό Ταμείο».  Ο νόμος αυτός αφορούσε την ανωτέρω σύμβαση σε σημαντικά ζητήματα ιδίως όμως το Μνημόνιο το οποίο και αποτέλεσε αντικείμενο πολλών συζητήσεων[2].
Ο νόμος 3854/10 προέβλεψε ειδικά και μεταξύ άλλων ότι :
 «Τα μνημόνια, οι συμφωνίες και οι συμβάσεις του προηγούμενου εδαφίου, εισάγονται στη Βουλή για κύρωση».
 Όμως πέντε ημέρες μετά τη δημοσίευση του ν. 3845/2010, τρεις ημέρες μετά τη σύναψη της Σύμβασης και του Μνημονίου και μία ημέρα μετά τη Συμφωνία Έγκρισης του ΔΝΤ, το τελευταίο εδάφιο της παραγράφου 4 του Άρθρου 1 του ν. 3845/2010 τροποποιήθηκε με το ν. 3847/2010 (ΦΕΚ Α 67/11-5-2010), Άρθρο Μόνο, παράγραφος 9, ως εξής: «Τα μνημόνια, οι συμφωνίες και οι συμβάσεις του προηγούμενου εδαφίου εισάγονται στη Βουλή για συζήτηση και ενημέρωση. Ισχύουν και εκτελούνται από της υπογραφής τους».
Η απόφαση να μην κυρωθούν εν τέλει οι σχετικές συμβάσεις με νόμο προκάλεσε ένα σοβαρό ζήτημα που ανάγεται στην πρόβλεψη έκδοσης Legal Opinion ή όπως μεταφράσθηκε Νομικής Γνωμοδότησης από το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους σε σχέση με την Σύμβαση Δανειακής Διευκόλυνσης. Μία πρώτη παρατήρηση αφορά μόνον στο γεγονός ότι η μετάφραση του όρου Legal Opinion σε Νομική Γνωμοδότηση δημιουργεί μία   αβεβαιότητα ως προς την ταυτότητα των εννοιών, δεδομένου ότι ειδικά οι Γνωμοδοτήσεις του ΝΣΚ είναι κάτι πολύ συγκεκριμένο και ορίζεται από το νόμο ως αρμοδιότητα του οργάνου αυτού. 

 Η πρόβλεψη της Σύμβασης Δανειακής Διευκόλυνσης για την έκδοση Legal Opinion (Νομικής Γνωμοδότησης)

 

Η Σύμβαση Δανειακής Διευκόλυνση προσαρτά σε σχέδιο την Νομική Γνωμοδότηση (Legal Opinion)[3],  το ρόλο και το σκοπό της οποίας περιγράφει στο κείμενό της. Η συγκεκριμένη σύμβαση που διέπεται από αγγλικό δίκαιο αξιώνει την συγκεκριμένη γνωμοδότηση ως εγγύηση για το κύρος συγκεκριμένων κυρίως διατάξεών της στο ελληνικό σύστημα δικαίου. Θα πρέπει να επισημανθεί το μεταφραστικό διάβημα της απόδοσης του όρου γνωμοδότηση από τον αγγλικό opinion. Πιθανό κατ’ ακριβολογία η opinion να είναι γνώμη όμως ο ελληνικός όρος γνωμοδότηση (είτε αναφέρεται σε επιστημονική γνωμοδότηση είτε σε γνωμοδότηση του ΝΣΚ όπως θα δούμε πιο κάτω) δεν ταυτίζεται ολωσδιόλου.
Η legal opinion του αγγλοσαξονικού  δικαίου των συναλλαγών[4] αποτελεί τελείως διαφορετική έννοια με χαρακτηριστικό αφενός τη δεσμευτικότητα ως προς τις συνέπειες σε αυτούς προς τους οποίους απευθύνεται (στη συγκεκριμένη περίπτωση δηλαδή στους Δανειστές)[5].
Σύμφωνα με το λεξικό νομικών όρων Black  ( 7η έκδοση, 1999, σελ.1120) ως επιστολή νομικής γνωμοδότησης (legal opinion letter) ορίζεται ένα έγγραφο το οποίο συνήθως παράγεται κατ’ εντολή του εντολέα και  περιλαμβάνει την αντίληψη του δικηγόρου επί ενός συγκεκριμένου ζητήματος. Οι παρέχοντες legal opinions νομικοί συνήθως ευθύνονται για τα όσα δηλώνουν και ασφαλίζονται κατάλληλα προς τούτο. Δεν παρέχεται η legal opinion πάντα προς τον εντολέα ή τον πελάτη αλλά στο πλαίσιο του δικαίου των συναλλαγών προς τον αιτούντα αυτήν προς όφελος της συναλλαγής. Η καταγωγή του θεσμού είναι αμερικανική και όπως μας λέει η θεωρία πολλές χώρες μέχρι πρόσφατα ήταν εχθρικές στο συγκεκριμένο νομικό προϊόν[6], [7]. O Sterba παραθέτει σημαντική αμερικανική νομολογία στο έργο του ιδίως ως προς την έννοια[8] αλλά και ως προς την ευθύνη του εκδότη[9] ενός legal opinion letter.
Το ελληνικό δίκαιο δεν απαγορεύει τέτοιου είδους υπηρεσία σε δικηγόρους στο πλαίσιο των περί εντολής διατάξεων.    
Τέτοιου είδους νομική υπηρεσία δεν προβλέπεται για το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους όπως θα δούμε πιο κάτω.
Φυσικά όταν συντάχθηκε η δανειακή σύμβαση ο συντάκτης της υπέθετε ότι θα κυρωθεί με νόμο όπως όριζε αρχικά ο ν. 3854/2010 συνεπώς και η νομική γνωμοδότηση θα κυρωνόταν ωσαύτως αποκτώντας νομική ισχύ κατά τον τρόπο αυτό. Τούτο τελικώς δεν έγινε με αποτέλεσμα το κείμενο αυτό να διέπεται κατά το περιεχόμενό του από το ελληνικό δίκαιο αλλά και να οφείλει να ρυθμίζεται από την ισχύουσα νομοθεσία ως προς την ικανότητα έκδοσής της από το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους. Εξάλλου το σχέδιο συνημμένου στη δανειακή σύμβασης κειμένου αναφέρεται ειδικά στην προβλεπόμενη με νόμο κύρωση που τελικώς δεν έγινε. Η πρακτική αυτή, η κύρωση δηλαδή συμβάσεων με νόμο, προκειμένου να θεραπευθούν παρανομίες που έχουν λάβει χώρα στο πλαίσιο της σύναψής τους θα πρέπει πάντα να μας προβληματίζει. Η τήρηση της νομιμότητας σε κάθε σημείο της διαδικασίας μάλλον καθιστά σαφές ότι δεν απαιτείται καμία ανάμιξη του κοινοβουλίου, ώστε να νομιμοποιηθούν μία σύμβαση. Σε περίπτωση πάντως που η πρακτική αυτή επιλέγεται προκειμένου να επιλυθούν σοβαρά ζητήματα νομιμότητας, η άρση των οποίων επιβάλλει την νομοθετική κύρωση, τότε είναι σαφές ότι δημιουργείται μία κατάσταση αναμφίβολα προβληματική. Σε καμία περίπτωση δεν μπορεί κανείς να δεχθεί ότι ανάμεσα στους ρόλους του κοινοβουλίου είναι να θεραπεύει παράνομες συμβάσεις, τις οποίες υπογράφει η διοίκηση, κυρώνοντάς τις τελικά με νόμο.

Το περιεχόμενο της νομικής γνωμοδότησης κατά το Υπόδειγμα που επισυνάπτεται


Το υπόδειγμα αυτό που προσαρτάται ως παράρτημα 4 ορίζει:
ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ 4
ΥΠΟΔΕΙΓΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΗΣ
«(Επίσημο έγγραφο του Νομικού Συμβούλου του Κράτους του Υπουργείου Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και του Νομικού Συμβούλου του Κράτους του Υπουργείου Οικονομικών)
[Τόπος, ημερομηνία]
Προς: Ευρωπαϊκή Επιτροπή
[Διεύθυνση]
Θέμα: Σύμβαση Δανειακής Διευκόλυνσης μεταξύ ορισμένων Κρατών Μελών της Ευρωζώνης και της KfW (ως Δανειστών) και της Ελληνικής Δημοκρατίας (ως Δανειολήπτη) και της Τράπεζας της Ελλάδας (ως Αντιπροσώπου του Δανειολήπτη) που υπεγράφη την [•] 2010
Αγαπητοί κύριοι,
Με την ιδιότητά μας του Νομικού Συμβούλου του Κράτους του Υπουργείου Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και του Νομικού Συμβούλου του Κράτους του Υπουργείου Οικονομικών, αναφερόμαστε στην εν θέματι Σύμβαση Δανειακής Διευκόλυνσης και τα Παραρτήματά της που αποτελούν αναπόσπαστο μέρος αυτής (εφεξής αναφερόμενη ως η «Σύμβαση"), που συνάφθηκε, μεταξύ άλλων, μεταξύ ορισμένων Κρατών Μελών της Ευρωζώνης και της KfW (στο εξής οι "Δανειστές") και της Ελληνικής Δημοκρατίας (στο εξής ο «Δανειολήπτης»), την [•]. Επίσης, αναφερόμαστε στο Μνημόνιο Οικονομικής και Χρηματοπιστωτικής πολιτικής, Μνημόνιο για τις συγκεκριμένες προϋποθέσεις Οικονομικής Πολιτικής και Τεχνικό Μνημόνιο Συνεννόησης (στο εξής αναφερόμενα μαζί ως «Μνημόνιο Συνεννόησης»).
Δηλώνουμε ότι έχουμε πλήρη αρμοδιότητα για την έκδοση αυτής της νομικής γνωμοδότησης σε σχέση με τη Σύμβαση για λογαριασμό του Δανειολήπτη[10].
Έχουμε διακριβώσει τα πρωτότυπα της Σύμβασης και του Μνημονίου Συνεννόησης. Έχουμε επίσης ελέγξει τις σχετικές διατάξεις του εθνικού και διεθνούς δικαίου που διέπουν το Δανειολήπτη και τον Αντιπρόσωπο του Δανειολήπτη, τις εξουσιοδοτήσεις προς υπογραφή, καθώς και κάθε άλλο έγγραφο, που κρίναμε αναγκαίο ή κατάλληλο. Επιπλέον, έχουμε διενεργήσει κάθε άλλη έρευνα και έχουμε εξετάσει κάθε νομικό ζήτημα, που κρίναμε ως σχετικό με την έκφραση της παρούσας γνώμης.
Τεκμαίρονται ως αληθείς (α) η γνησιότητα όλων των υπογραφών (εκτός των υπογραφών του Δανειολήπτη και του Αντιπροσώπου του Δανειολήπτη) και η συμφωνία όλων των αντιγράφων με τα πρωτότυπα, (β) η ικανότητα και αρμοδιότητα σύναψης της Σύμβασης και η έγκυρη εξουσιοδότηση και υπογραφή από κάθε συμβαλλόμενο μέρος εκτός του Δανειολήπτη και του Αντιπροσώπου του Δανειολήπτη και γ) η εγκυρότητα, δεσμευτική ισχύς και εκτελεστότητα της Σύμβασης για κάθε συμβαλλόμενο μέρος σύμφωνα με το αγγλικό δίκαιο.
Οι όροι που χρησιμοποιούνται και για τους οποίους δεν δίνονται ορισμοί στην παρούσα γνωμοδότηση έχουν την έννοια που έχει καθορισθεί στη Σύμβαση και στο Μνημόνιο Συνεννόησης.
Η γνωμοδότηση αυτή περιορίζεται στο ελληνικό δίκαιο όπως αυτό ισχύει κατά την ημερομηνία της γνωμοδότησης αυτής[11].
Με την επιφύλαξη των ανωτέρω, η γνώμη μας είναι ότι:
Κατ’ εφαρμογή των νομοθετικών, κανονιστικών και νομικά δεσμευτικών αποφάσεων που ισχύουν σήμερα στην Ελληνική Δημοκρατία, ο Δανειολήπτης, σε εκτέλεση της Σύμβασης και του Μνημονίου Συνεννόησης από τον […ονοματεπώνυμο], Υπουργό Οικονομικών, έχει έγκυρα και αμετάκλητα δεσμευθεί να εκπληρώσει όλες τις υποχρεώσεις του στο πλαίσιο αυτό. Ειδικότερα, οι διατάξεις της Σύμβασης που αφορούν την προκαταβολή Δανείων είναι απολύτως έγκυρες.
Η εκ μέρους του Δανειολήπτη εφαρμογή, αποδοχή και καλή εκτέλεση της Σύμβασης και του Μνημονίου Συνεννόησης: (i) έχουν πλήρως εγκριθεί με το σύνολο των απαραίτητων συγκαταθέσεων, ενεργειών, εγκρίσεων και εξουσιοδοτήσεων και (ii) δεν έχουν και δεν πρόκειται να παραβιάσουν οποιονδήποτε εφαρμοστέο κανόνα δικαίου ή απόφαση αρμόδιας αρχής ή οποιαδήποτε δεσμευτική συμφωνία ή συνθήκη.

Καμία διάταξη στη Σύμβαση αυτή δεν αντιβαίνει ή περιορίζει τα δικαιώματα του Δανειολήπτη να προβαίνει σε έγκαιρη και πραγματική πληρωμή για οποιοδήποτε οφειλόμενο ποσό ως κεφάλαιο, τόκο ή άλλη επιβάρυνση στο πλαίσιο της Σύμβασης.

Η Σύμβαση και το Μνημόνιο Συνεννόησης είναι στην κατάλληλη νομική μορφή, σύμφωνα με την Ελληνική νομοθεσία, για την εφαρμογή κατά του Δανειολήπτη και του Αντιπροσώπου του Δανειολήπτη. Η εφαρμογή της Σύμβασης δεν είναι αντίθετη με κανόνες δημόσιας τάξης του ελληνικού δικαίου, με τη δημόσια τάξη στην Ελληνική Δημοκρατία, με τις διεθνείς συνθήκες ή τις γενικώς παραδεδεγμένες αρχές του διεθνούς δικαίου που δεσμεύουν τον Δανειολήπτη.

Προκειμένου να διασφαλισθεί η νομιμότητα, η εγκυρότητα ή εκτελεστότητα της Σύμβασης και του Μνημονίου Συνεννόησης, δεν είναι απαραίτητο αυτά να κατατεθούν, καταχωρηθούν ή εγγραφούν σε οποιαδήποτε δικαστική ή άλλη αρχή στην Ελληνική Δημοκρατία.

Δεν οφείλονται φόροι, τέλη ή άλλες επιβαρύνσεις που επιβάλλονται από την Ελληνική Δημοκρατία ή οποιαδήποτε φορολογική αρχή αυτής ή εντός αυτής για την εκτέλεση και συμμόρφωση προς τη Σύμβαση ούτε για την πληρωμή ή μεταβίβαση κεφαλαίου, τόκων, προμηθειών και άλλων δαπανών που οφείλονται δυνάμει της Σύμβασης.

Δεν απαιτείται έλεγχος συναλλάγματος και δεν οφείλεται χρέωση ή άλλη προμήθεια για τη μεταβίβαση οποιουδήποτε οφειλόμενου ποσού βάσει της Σύμβασης.

Η συνυπογραφή της Σύμβασης και του Μνημονίου Συνεννόησης από τον […ονοματεπώνυμο], Διοικητή της Τράπεζας της Ελλάδας, δεσμεύει νόμιμα και έγκυρα τον Αντιπρόσωπο του Δανειολήπτη.

Ο ορισμός του αγγλικού δικαίου ως εφαρμοστέου δικαίου για την Σύμβαση αποτελεί έγκυρη επιλογή δικαίου, που δεσμεύει το Δανειολήπτη σύμφωνα με το ελληνικό δίκαιο.

Ο Δανειολήπτης υπάγεται νόμιμα, αποτελεσματικά και αμετάκλητα στην αποκλειστική αρμοδιότητα του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης σε σχέση με τη Σύμβαση και κάθε απόφαση του δικαστηρίου αυτού θα είναι οριστική και εκτελεστή στην Ελληνική Δημοκρατία.

Ούτε ο Δανειολήπτης ούτε τα περιουσιακά του στοιχεία έχουν ασυλία λόγω εθνικής κυριαρχίας ή διαφορετικά λόγω της δικαιοδοσίας, κατάσχεσης – συντηρητικής ή αναγκαστικής - ή αναγκαστικής εκτέλεσης σε σχέση με οποιαδήποτε ενέργεια ή διαδικασία σχετικά με τη Σύμβαση.

Η εφαρμογή της Σύμβασης και του Μνημονίου Συνεννόησης πραγματοποιείται σύμφωνα με τις διατάξεις των […αναφορά των διατάξεων του εθνικού δικαίου].

Η Σύμβαση και το Μνημόνιο Συνεννόησης έχουν κυρωθεί νόμιμα σύμφωνα με τις διατάξεις των […αναφορά των διατάξεων του εθνικού δικαίου].[12]
Εν κατακλείδι, η Σύμβαση και το Μνημόνιο Συνεννόησης έχουν νομίμως συναφθεί/εκτελεσθεί εκ μέρους του Δανειολήπτη και όλες οι υποχρεώσεις του Δανειολήπτη αναφορικά με τη Σύμβαση και το Μνημόνιο Συνεννόησης είναι έγκυρες, δεσμευτικές και εκτελεστές σύμφωνα με τους όρους τους και δεν απαιτείται κάτι επιπλέον για να τεθούν αυτά σε εφαρμογή.

Ο Νομικός Σύμβουλος του Κράτους του Υπουργείου Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και ο Νομικός Σύμβουλος του Κράτους του Υπουργείου Οικονομικών»

Το σχέδιο του κειμένου θυμίζει ανάλογες γνωμοδοτήσεις που συνοδεύουν δανεισμό και προέρχονται από τους νομικούς παραστάτες των μερών απευθυνόμενες συνολικά προς τους  δανειστές. Πρώτοι φυσικά οι δανειστές λαμβάνουν τέτοιες γνωμοδοτήσεις από τους δικηγόρους τους τόσο για το διέπον δίκαιο όσο και για τυχόν ρυθμίσεις που υπάγονται σε αλλοδαπό δίκαιο. Στη συγκεκριμένη περίπτωση σχεδιάσθηκε μία μόνον γνωμοδότηση από τους έλληνες συμβούλους ενώ πουθενά δεν φαίνεται να υπήρξαν ανάλογες για το αγγλικό δίκαιο ή τέλος πάντων δεν είδαν το φως της δημοσιότητας ανάλογες γνωμοδοτήσεις από τους νομικούς συμβούλους των δανειστών. Ούτε όμως η Ευρωπαϊκή Επιτροπή προς την οποία απευθύνεται η Γνωμοδότηση αυτή φαίνεται να έλαβε γνωμοδότηση από τους δικούς της συμβούλους ως προς τη συμβατότητα με το κοινοτικό δίκαιο των προβλέψεων των συμβάσεων αυτών. Φυσικά ούτε ως προς το αγγλικό δίκαιο. Η συγκεκριμένη legal opinion φαίνεται να είναι η μόνη ληφθείσα ή αιτηθείσα.

 

Η ιδιάζουσα σημασία της συγκεκριμένης νομικής γνωμοδότησης


Μια σειρά άλλων διατάξεων  της σύμβασης δανειακής διευκόλυνσης αναδεικνύει το εύρος και τη σημασία της νομικής αυτής γνωμοδότησης. Οι διατάξεις αυτές συνδέονται με αιρέσεις κρίσιμες για την τύχη του δανεισμού.
 Οι ακόλουθες:
3. ΑΝΑΛΗΨΕΙΣ, ΚΑΘΑΡΟ ΠΟΣΟ ΕΚΤΑΜΙΕΥΣΗΣ ΚΑΙ ΠΡΟΑΠΑΙΤΟΥΜΕΝΟΙ ΟΡΟΙ

(3) Το Αίτημα Χρηματοδότησης είναι αμετάκλητο και δεν θεωρείται ότι έχει δεόντως ολοκληρωθεί εάν δεν προσδιορίζει τουλάχιστον τα ακόλουθα:

(α) στην παραλαβή από την Επιτροπή νομικής γνωμοδότησης που ικανοποιεί τους Δανειστές, και παρέχεται από τον Νομικό Σύμβουλο του Κράτους του Υπουργείου Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και από τον Νομικό Σύμβουλο του Υπουργείου Οικονομικών, με βάση το υπόδειγμα που προβλέπεται στο Παράρτημα 4. Η εν λόγω γνωμοδότηση πρέπει να φέρει ημερομηνία, όχι μεταγενέστερη της ημερομηνίας υποβολής του Αιτήματος Χρηματοδότησης. Ο Δανειολήπτης αναλαμβάνει την υποχρέωση να ενημερώσει τους Δανειστές αμέσως αν, μεταξύ της ημερομηνίας της γνωμοδότησης και της Ημερομηνίας Εκταμίευσης, έχει επέλθει οποιοδήποτε συμβάν που θα καθιστούσε εσφαλμένη οποιαδήποτε δήλωση περιέχεται στη γνωμοδότηση·

15. ΕΝΑΡΞΗ ΙΣΧΥΟΣ
(1) Μετά την υπογραφή της από όλα τα συμβαλλόμενα μέρη, η παρούσα Σύμβαση τίθεται σε ισχύ από την ημερομηνία που:

(α) οι Δανειστές λάβουν την επίσημη ανακοίνωση υπό μορφή Νομικής Γνωμοδότησης του Νομικού Συμβούλου του Κράτους του Υπουργείου Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και του Νομικού Συμβούλου του Κράτους του Υπουργείου Οικονομικών σύμφωνα με το υπόδειγμα του Παραρτήματος 4 ότι η Σύμβαση αυτή έχει νομίμως συναφθεί εκ μέρους του Δανειολήπτη και όλες οι υποχρεώσεις του Δανειολήπτη σε σχέση με τη Σύμβαση αυτή είναι έγκυρες, δεσμευτικές και εκτελεστές σύμφωνα με τους όρους τους και τίποτα περαιτέρω δεν απαιτείται για να τεθούν σε ισχύ.
17. ΠΑΡΑΡΤΗΜΑΤΑ
Τα Παραρτήματα της παρούσας Σύμβασης αποτελούν αναπόσπαστο τμήμα αυτής:
…………………..
4. Υπόδειγμα Νομικής Γνωμοδότησης

Κατά συνέπεια η υπογραφή και προσάρτηση της Νομικής αυτής Γνωμοδότησης αποτελεί προϋπόθεση για τη θέση σε ισχύ της Δανειακής Σύμβασης, αλλά και κάθε Αιτήματος Χρηματοδότησης.
Η συγκεκριμένη γνωμοδότηση που συνηθίζεται σε αγγλικές δανειακές συμβάσεις αποκτά μια ιδιάζουσα σημασία και καθιστά το κύρος του Μνημονίου υποκείμενο σε μία παράδοξη κυκλικότητα. Το δίχως άλλο δεν είναι τυχαίο όπως επισημάνθηκε στη Βουλή[13], [14] ότι υπογράφθηκε από συγκεκριμένα πρόσωπα, η τύχη των οποίων στη συνέχεια ήταν λαμπρή[15]. Δημοσιογραφικές πληροφορίες  και δηλώσεις του προέδρου της αξιωματικής αντιπολίτευσης στη Βουλή με επίκληση εγγράφων βεβαιώνει πάντως ότι τέτοια γνωμοδότηση δεν υφίσταται[16].
Ως προς αυτό το τελευταίο σκέλος προβληματιζόμαστε ιδιαίτερα καθώς εφόσον αυτό το γεγονός αληθεύει διερωτάται κανείς πώς ενεργοποιήθηκε η συγκεκριμένη Δανειακή σύμβαση κατά τους όρους του αναφέρονται στη σημασία της νομικής γνωμοδότησης. Μόνη εκδοχή που να επιτρέπει τέτοια υπόθεση είναι να υπήρξε μεταγενέστερη παραίτηση (waiver) των συμβαλλόμενων μερών από την υποχρέωση παροχής νομικής γνωμοδότησης, η οποία όμως συνιστά μερική τροποποίηση της σύμβασης.
Ανεξάρτητα από τα ανωτέρω αξίζει να ελεγχθεί κατά πόσον η το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους και τα αναφερόμενα στο σχέδιο Γνωμοδότησης μέλη του είχαν τη νομική ικανότητα να εκδώσουν τέτοιο κείμενο με εύλογες συνέπειες για το υποστατό τυχόν υφισταμένης legal opinion με υπογραφές κατά τις προβλέψεις του σχεδίου.

Η αρμοδιότητα του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους


Η Νομική Γνωμοδότηση αποδέχεται την αρμοδιότητα των υπογραφόντων αυτή με την ιδιότητα μάλιστα που υπογράφουν κατά τον ελληνικό νόμο. Με αφορμή αυτή την παρατήρηση  διερωτάται κανείς αν το ΝΣΚ είχε αρμοδιότητα να συντάξει τέτοια Legal Opinion. Διότι ως γνωστόν το ΝΣΚ δύναται να κάνει μόνον ότι ο νόμος προβλέπει γι’αυτό σύμφωνα με την αρχή της νομιμότητας[17].
Το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους (ΝΣΚ) παρότι ο ρόλος του αναδείχθηκε σε συνταγματικό επίπεδο με την αναθεώρηση του 2001[18] [19]και σειρά ειδικών νομοθετημάτων[20] όρισαν λεπτομερώς το νέο, μετά την αναθεώρηση καθεστώς που το διέπει,  αποτελεί θεσμό που δεν έχει τύχει της αναγκαίας προσοχής τόσο στη θεωρία[21] όσο και στην πράξη. Τούτο  δε ιδίως στο μέτρο που έχει ανατεθεί από το κράτος στο ΝΣΚ ένας ρόλος τον οποίο η ελεύθερη αγορά αμείβει στα νομικά οικεία επαγγέλματα[22] με τρόπο σημαντικά υψηλότερο. Αυτός ο ιδιάζων ρόλος συνδέεται και με την αποκλειστικότητα της αρμοδιότητάς του η οποία έχει θεσμική χρειά και σκοπό.

Το ΝΣΚ έχει επιδείξει ιδιαίτερη ευαισθησία στην εφαρμογή της αρχής αυτής και σε σειρά γνωμοδοτήσεών του κάνει αναφορά τόσο στο περιεχόμενο όσο και στις συνέπειές της[23].

Τα μέλη του ΝΣΚ σε αντίθεση ακόμη και με τους δικαστικούς λειτουργούς, στους οποίους επιτρέπεται η διεξαγωγή διαιτησιών επ’ αμοιβή υπό τους όρους του νόμου, δεν μπορούν να ασκούν παράλληλα άλλες επαγγελματικές δραστηριότητες ανάλογης φύσεως με αυτές που ασκούν ως μέλη του ΝΣΚ[24]. Θα πρέπει λοιπόν με έμφαση να αναδειχθεί ο θεσμικός ρόλος της συγκεκριμένης ανώτατης αρχής[25] του κράτους. Τα μέλη του ΝΣΚ δεν επιτρέπεται να ασκούν οποιοδήποτε άλλο επάγγελμα ή να ασκούν πάσης φύσεως μισθωτή υπηρεσία. Ελάχιστες συμβολικής φύσεως εξαιρέσεις απλώς επιβεβαιώνουν τον κανόνα του ασυμβίβαστου της άσκησης οποιασδήποτε άλλης επαγγελματικής δραστηριότητας.

 Ο θεσμικός αυτός ηρωϊσμός συμπληρώνεται και με αυστηρότατες πειθαρχικές κυρώσεις[26] ενόψει της διασφάλισης του ήθους και της αμεροληψίας των μελών του. Είναι συνεπώς προφανές ότι το ΝΣΚ έχει συγκεκριμένη αποστολή και θεσμικό ρόλο ενώ οι αρμοδιότητές του είναι συγκεκριμένες και αποκλειστικές. Για το λόγο αυτό άλλωστε συχνά το Δημόσιο προσλαμβάνει και ιδιώτες δικηγόρους ή νομικούς συμβούλους κάθε είδους (κάτι που στη συγκεκριμένη περίπτωση πάντως δεν φαίνεται να αντιμετωπίσθηκε ως εκδοχή).

Σύμφωνα με τις ισχύουσες διατάξεις το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους ρυθμίζεται από το άρθρο 100 Α[27] του Συντάγματος και το ν. 3086/2002 Οργανισμός Νομικού Συμβουλίου του Κράτους και κατάσταση των Λειτουργών και των Υπαλλήλων του όπως ισχύει (ΦΕΚ Α΄ 324/23.12.2002) καθώς και το ΠΔ 238/2003 περί εκτελέσεως των διατάξεων περί Νομικού Συμβουλίου του Κράτους (ΦΕΚ Α΄ 214/9.9.2003).

Σύμφωνα με το άρθρο 1 του νόμου 3086/2002 Το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους (Ν.Σ.Κ.) αποτελεί ενιαία, ανώτατη Αρχή του  Κράτους και υπάγεται απευθείας στον Υπουργό Οικονομίας και Οικονομικών.
 
Σύμφωνα με το άρθρο 2 του ίδιου νόμου ορίζονται οι αρμοδιότητες του ΝΣΚ αναλυτικά ως ακολούθως:
 
Στην αρμοδιότητα του Ν.Σ.Κ. υπάγονται:
 
α) Η δικαστική υπεράσπιση των συμφερόντων του Κράτους και γενικότερα η νομική υποστήριξή του.
 
β) Η υποστήριξη των υποθέσεων της Ελληνικής Δημοκρατίας στο Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και στο Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, με την επιφύλαξη των διατάξεων των άρθρων 9 και 15 του Οργανισμού του Υπουργείου Εξωτερικών, που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του Ν. 2594/1998 (ΦΕΚ 62 Α΄) και του άρθρου 56 παρ. 31l περ. α` έως ε` του Π.Δ. 230/1998 (ΦΕΚ 177 Α΄).
 
γ) Η υποστήριξη των υπηρεσιών της Διοίκησης σε θέματα κοινοτικού δικαίου με την επιφύλαξη των διατάξεων που αναφέρονται στην περίπτωση β΄ της παραγράφου αυτής.
 
δ) Η διενέργεια όλων των δικαστικών πράξεων, που αναφέρονται στο άρθρο 6 της Πολυμερούς Σύμβασης "Περί διεκδικήσεως διατροφής εις την αλλοδαπήν" που κυρώθηκε με το Ν.Δ. 4421/1964 (ΦΕΚ 215 Α΄) και ανάγονται στα καθήκοντα του Υπουργείου Δικαιοσύνης.
 
ε) Η διεξαγωγή των δικαστικών πράξεων, που προβλέπονται στις διεθνείς 
συμβάσεις δικαστικής αρωγής σε ποινικές, αστικές και εμπορικές υποθέσεις, στις οποίες η Ελλάδα είναι συμβαλλόμενο μέρος και συνιστούν καθήκοντα του Υπουργείου Δικαιοσύνης ως κεντρικής αρχής.
 
στ) Η καθοδήγηση των ενεργειών της Διοίκησης με νομικές γνωμοδοτήσεις.
 
ζ) Η αναγνώριση απαιτήσεων κατά του Δημοσίου, ο συμβιβασμός σε διαφορές με αυτό και η ρύθμιση χρεών πτωχών οφειλετών του Δημοσίου.
 
η) Η γνωμοδότηση για την υπαγωγή διαφορών του Δημοσίου σε διαιτησία και ο ορισμός διαιτητών του.
 
θ) Η υπεράσπιση δημοσίων υπαλλήλων σε ποινικά δικαστήρια, εφόσον προβλέπεται τούτο από ειδική διάταξη νόμου.
 
(ι Η γνωμοδότηση για το παραδεκτό και βάσιμο των αναιρέσεων του Δημοσίου και Ν.Π.Δ.Δ. σύμφωνα με το άρθρο 12 του Ν. 2298/1995 (ΦΕΚ 62 Α΄), όπως κάθε φορά ισχύει)[28].
 
ια) Η επεξεργασία των σχεδίων νόμων, διαταγμάτων και κανονιστικών υπουργικών αποφάσεων, που παραπέμπονται αρμοδίως σ` αυτό.
 
ιβ) Η δικαστική υπεράσπιση και γενικότερα η νομική υποστήριξη Νομικών Προσώπων Δημοσίου Δικαίου και Ανεξάρτητων Διοικητικών Αρχών, των οποίων η νομική υπηρεσία διεξάγεται από το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους ή από μέλη του σύμφωνα με ειδικές διατάξεις.
 
Γνωμοδοτεί συνεπώς το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους κατά την παρ. (στ) του συγκεκριμένου νόμου για την καθοδήγηση της Διοίκησης και μόνον, ποτέ όμως η αρμοδιότητα αυτή δεν συνιστά παροχή επιστημονικής συνδρομής για γενικότερα ζητήματα προς τρίτους.
 
Σε κανένα σημείο δηλαδή ο νόμος δεν επιτρέπει στο ΝΣΚ να παρέχει ανάλογες γνωμοδοτήσεις Legal Opinions (που επαναλαμβάνουμε διέπονται και ερμηνεύονται ως προς τη σημασία και το σκοπό τους από το αγγλικό δίκαιο). Είναι παράδοξο ότι για ένα κείμενο τόσο μεγάλης σημασίας όσο η Σύμβαση Δανειακής Διευκόλυνσης δεν αντιμετωπίσθηκε ολωσδιόλου το ζήτημα της αρμοδιότητας του παρέχοντος τη legal opinion και της εγκυρότητας της έκδοσής της. Θα έλεγε μάλιστα κάποιος ότι η έρευνά του είναι ελλιπής και ότι κάτι του διαφεύγει αν δεν διαπίστωνε σαν αρουραίος των βιβλιοθηκών ότι το 2011 υπήρξε ειδική νομοθετική ρύθμιση για να καλύψει αυτό το πρόβλημα το οποίο φαίνεται κάποιοι γνώριζαν. 
 
Πρόσφατα το 2011 και μετά τη σύναψη της Δανειακής Σύμβασης προστέθηκε η ρύθμιση αυτή στο νόμο. Κατά το άρθρο 24 παρ.7 Ν.4002/2011,ΦΕΚ Α 180/22.8.2011εισήχθη ειδική ρύθμιση με το ακόλουθο περιεχόμενο:
 
"Με απόφαση του Προέδρου του Ν.Σ.Κ., σε ειδικές περιπτώσεις, εφόσον κρίνεται απαραίτητο για την άσκηση των αρμοδιοτήτων του Νομικού Συμβουλίου  του Κράτους, που προβλέπονται στο άρθρο 2 του ν. 3086/2002 (Α` 324),  επιτρέπεται η ανάθεση συλλογής ή επεξεργασίας στοιχείων, καθώς και η σύνταξη  τεχνικών ή άλλων εκθέσεων, σε τρίτους. Κατά την εκτέλεση των καθηκόντων  τους, οι τρίτοι οφείλουν να τηρούν εχεμύθεια για όσα γεγονότα ή πληροφορίες  περιήλθαν σε γνώση τους, στο πλαίσιο της ανάθεσης αυτής. Με απόφαση του Υπουργού Οικονομικών, μετά από εισήγηση του Προέδρου του Ν.Σ.Κ. καθορίζονται οι ειδικότερες προϋποθέσεις, η διαδικασία ανάθεσης των υπηρεσιών που προβλέπεται στην παράγραφο αυτή, κατά παρέκκλιση των διατάξεων των άρθρων 82 έως και 85 του ν. 2362/1995 (Α` 247) και κάθε αναγκαίο ζήτημα για την εφαρμογή της παραγράφου αυτής".

Η ρύθμιση αυτή που δεν έχει αναδρομικό χαρακτήρα επιδίωξε πιστεύουμε, μάλλον άτεχνα, να καλύψει το κενό της αρμοδιότητας του ΝΣΚ για την έκδοση Legal Opinion. Υποθέτουμε ότι στο μέλλον θα μπορεί στο πλαίσιο της συγκεκριμένης διάταξης να παρασχεθεί η σχετική μνημονευόμενη πληροφόρηση πλην διερωτώμεθα έντονα για το παρελθόν! Τίθεται δε ιδιαίτερα έντονο το θέμα κατά πόσον ένα legal opinion στο πλαίσιο σύμβασης διεπόμενης από το αγγλικό δίκαιο είναι δυνατό να θεωρείται ως τεχνική ή άλλη έκθεση σε τρίτους. Και ναι μεν ένα legal opinion απευθύνεται σε τρίτους δεν συνιστά όμως επ’ ουδενί λόγω τεχνική ή άλλη έκθεση αφού και το γράμμα και ο σκοπός του μόνον ως έκθεση δεν μπορεί να θεωρηθεί.
 Παρά σύντομη παρατήρησή μας για την πολύ πρόσφατη ρύθμιση σχετικά με τις αρμοδιότητες του ΝΣΚ δεν μπορεί να μη σχολιαστεί το αν και κατά πόσο μπορεί να (παρ)ερμηνευθεί ώστε να περιβάλει με νομιμότητα –πέρα της έλλειψης αναδρομικότητας- την υπογραφή μίας τέτοιας γνωμοδότησης από δύο συμβούλους του ΝΣΚ, όπως φέρεται να έγινε.
Έτσι το Ελληνικό Δημόσιο συνομολογεί ότι το περίφημο κείμενο με τις τόσες σημασίες και σκοπούς ουσιαστικά είναι, ούτως ή άλλως, ανυπόστατο εφόσον υπογράφθηκε πριν το 2011.
Πώς θα μου πείτε διέφυγε μια τέτοια λεπτομέρεια από το συντάκτη της δανειακής σύμβασης; Αν δεν είναι αμέλεια που ευτυχώς για τα διεθνή γραφεία που συμμετείχαν στη σύνταξη των κειμένων καλύπτεται με ασφάλεια επαγγελματικού κινδύνου είναι πολύ απλό να υποθέσει κανείς ότι  ήταν απόλυτα βέβαιοι ότι η δανειακή θα κυρωνόταν με νόμο και κάποιος τοπικός νομικός του ψιθύρισε ότι η κύρωση με νόμο θεραπεύει όλες τις πλημμέλειες. Θα όφειλαν βέβαια να γνωρίζουν ότι η κύρωση με νόμο της Σύμβασης Δανειακής Διευκόλυνσης θα δημιουργούσε και ζήτημα εφαρμοστέου δικαίου αλλά ας θεωρήσουμε λεπτομέρεια αυτό το θέμα το οποίο ούτως ή άλλως θέτει εναργώς το ζήτημα της ετεροδικείας.
Κατά συνέπεια το ΝΣΚ και οι εκπρόσωποί του αφενός υπέγραψαν (εφόσον υπέγραψαν) αναρμόδια το σχέδιο κειμένου που τους παρασχέθηκε, αφετέρου βεβαίωσαν ένα περιεχόμενο στη βάση της προσδοκίας ότι η δανειακή σύμβαση θα κυρωνόταν με νόμο και έτσι θα μπορούσαν να συμπληρωθούν οι περίφημες τελείες που λείπουν.
Μια και η κύρωση δεν έλαβε χώρα διερωτάται κανείς τι ακριβώς έγραψαν στις κρίσιμες τελείες του σχεδίου νομικής γνωμοδότησης οι εκπρόσωποι του ΝΣΚ!
Η φύση του legal opinion ως προσάρτημα της δανειακής σύμβαση με μέρος της θέτει σειρά ζητημάτων. Το αυτό και η εγκυρότητά της.
Εκπροσωπούσαν οι υπογράφοντες το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους ή ενήργησαν ιδίω ονόματι;
Δεσμεύει η συγκεκριμένη νομική γνωμοδότηση όπως απαιτεί το άρθρο 15 της δανειακής συμφωνίας;  Εξασφαλίζει τα ποθούμενα από τους δανειστές; Ικανοποιείται ο όρος του άρθρου 3 4 (α) της σύμβασης δανειακής διευκόλυνσης; Και αν η νομική γνωμοδότηση όπως δόθηκε κρίθηκε ικανοποιητική από τους Δανειστές υπάρχει κάποια συνέπεια από το γεγονός ότι συντάχθηκε αναρμόδια ή δεν πληροί τους  όρους νομιμότητας;

Συμπέρασμα

Τα συμπεράσματα είναι προφανή για το κύρος της Δανειακής Σύμβασης όσο και της Γνωμοδότησης του ΝΣΚ. Μάλλον η πρώτη ποτέ δεν τέθηκε σε ισχύ και μάλλον οι ρήτρες της ικανοποιήθηκαν χωρίς να λαμβάνεται υπόψη το Παράρτημα 4.
Ισχύει η διαβεβαίωση του κ. Τζεφεράκου που επικαλείται ο κ. Σαμαράς ότι δεν υπάρχει τέτοιο έγγραφο;
Όμως το Μνημόνιο του 2010 δημιουργεί και άλλους προβληματισμούς. Όπως το αν το ΔΕΕ έχει την αρμοδιότητα να δικάσει τις υποθέσεις που του προσφέρθηκαν. Και άλλους πολλούς που ο «επαρκής» μελετητής οφείλει να σκεφθεί και να εξετάσει, ιδίως αν εκτός από νομικός είναι και «επαρκής» έλλην πολίτης.


 [2] Μεταξύ άλλων  www.constitutionalism.gr

[3] In commercial transactions, particularly in the context of financing, the lender will require an opinion as to the corporate capacity of the borrower and enforceability of the transaction documents the borrower is intended to enter into. This type of opinion is generally issued by the borrower's counsel or the lender's counsel, depending on the ethical rule governing the issuance of those opinion applicable to the jurisdiction.

What does the legal opinion cover;

January 12, 2008
Company counsel typically delivers a legal opinion to the investors at the closing of a venture financing. The legal opinion in a venture financing generally covers the following:
  • Due incorporation, valid existence, good standing, corporate power to carry on its business, and qualification to do business as a foreign corporation;
  • Corporate power to execute, deliver and perform the transaction documents and issue and sell the shares;
  • Capitalization of the company;
  • Shares issued in the financing are validly issued;
  • All corporate action has been taken;
  • The transaction documents have been duly executed and are enforceable against the company;
  • The transaction documents and issuance of shares do not conflict with the company’s charter documents, material contracts and laws applicable to the company;
  • No governmental approvals are necessary;
  • Exemption from the registration requirements under Federal securities laws; and
  • Absence of litigation
Receiving a legal opinion comprises part of an investors’ due diligence, but is not a substitute for it. Delivering a legal opinion requires a certain level of work by company counsel, which increases legal fees. Although legal opinions are typically offered and delivered in financings involving a venture capital fund, they might not be volunteered or requested in a financing involving angel investors, or a typical bridge financing.
Most arguments among attorneys about legal opinions generally relate to the scope of the legal opinion and seem to revolve around what is customary and the amount of time required to deliver the opinion.
The American Bar Association has a collection of articles for attorneys regarding legal opinions. The Business Law Section of the State Bar of California has also published various Opinion Reports.

Wilfred M. Estey, Legal Opinions In Commercial Transactions, Butterworths,  December 1, 1997,

M. John Sterba, Jr., Legal Opinion Letters: A Comprehensive Guide to Opinion Letter Practice, Third Edition, Aspen Publishers
M. John Sterba, Jr., Legal Opinion Letters: A Comprehensive Guide to Opinion Letter Practice, Third Edition, Aspen Publishers, 2011

[4] Babb, Frank E.; Barnes, James G.; Gordon, Phillip; Kjellenberg, Evan M., Legal Opinions to Third Parties in Corporate Transactions; 32 Bus. Law. 553 (1976-1977), http://heinonline.org/HOL/LandingPage?collection=journals&handle=hein.journals/busl32&div=36&id=&page=

[5] Freeman, John P., Current Trends in Legal Opinion Liability; 1989 Colum. Bus. L. Rev. 235 (1989)
[6] M. John Sterba, Jr., Legal Opinion Letters: A Comprehensive Guide to Opinion Letter Practice, Third Edition, Aspen Publishers, 2011 κεφάλαιο 1 από κοινού με τον Richard Dermott υπό τον γενικό τίτλο Τι είναι ένα legal opinion letter

[7] Richard R. Howe, the Duties and Liabilities of Attorneys in Rendering Legal Opinions, 1989 Colum. Bus. L. Rev. 283 (1989), http://heinonline.org/HOL/LandingPage?collection=journals&handle=hein.journals/colb1989&div=15&id=&page=

[8] Prudential Insurance Co V. Dewey Ballantine,  Busby, Palmer & Wood, 80, N.Y. 2d 377, 385-386, 605 NE. 2d 318, 322- 23 (1992)

[9] Vereins- und Westbank A.G. V. Carter, 691 F. Supp. 704 (SDNY 1988)
[10] Όπως θα διαπιστωθεί αμέσως μετά τούτο δεν ήταν δυνατό να ισχύει σύμφωνα με τη νομοθεσία.

[11] Η ημερομηνία αυτή δεν είναι ορισμένη αλλά συνδέεται με συγκεκριμένες αιρέσεις της σύμβασης, αλλά κυρίως με τη λειτουργία και χρονολόγηση των νομικών γνωμοδοτήσεων (legal opinion )
[12] Κάτι που προδήλως δεν έγινε ποτέ.
[13] Ο Κοινοβουλευτικός εκπρόσωπος της ΝΔ και βουλευτής Ηρακλείου Μανώλης Κεφαλογιάννης ζήτησε από την Κυβέρνηση σύμφωνα με το άρθρο 133 του Κανονισμού της Βουλής να κατατεθεί στη Βουλή η γνωμοδότηση του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους  που αναφέρεται στο σχέδιο νόμου που έχει καταθέσει από 4/6/2010 στη Βουλή και δεν έχει εισάγει για συζήτηση μέχρι σήμερα ( παράρτημα 4 της από 8/5/2010 δανειακής σύμβασης Ελλάδος-ΕΕ 80.000.000 ευρώ)

[14] Απάντηση σε ερώτηση στη Βουλή

18 | 06 | 2010
Απάντηση στην με αριθ. πρωτ. ερ. 11815/18-06-2010 ερώτησης των βουλευτών Α. Τσίπρα, Π. Λαφαζάνη, Δ. Παπαδημούλη και Θ. Δρίτσα, με θέμα «Διαμεσολάβηση δικηγορικών γραφείων για τη δανειακή σύμβαση Ελλάδας – Κρατών Ευρωζώνης»:
1. Για το νομικό έλεγχο της από 8 Μαΐου 2010 Σύμβασης Δανειακής Διευκόλυνσης  και τη νομική υποστήριξη κατά τις διαπραγματεύσεις για την υπογραφή, παρείχαν νομική υποστήριξη στην Ελληνική Δημοκρατία:
α) το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους (Ν.Σ.Κ.), στο πλαίσιο της θεσμοθετημένης αρμοδιότητάς του για νομική υποστήριξη του Ελληνικού Δημοσίου.
β) Το δικηγορικό γραφείο Λονδίνου Αγγλίας Slaughter & May .
Η Σύμβαση Δανειακής Διευκόλυνσης διέπεται από το αγγλικό δίκαιο και κρίθηκε αναγκαία η προσφυγή της Ελληνικής Δημοκρατίας και σε δικηγορικό γραφείο εξειδικευμένο σε θέματα αγγλικού και ευρωπαϊκού δικαίου, όπως άλλωστε έκαναν και τα υπόλοιπα κράτη-μέλη της Ευρωζώνης υπό την ιδιότητα των δανειστών. Με το 6681/29-04-2010 έγγραφο του Υπουργού Οικονομικών προς τον Πρόεδρο του Ν.Σ.Κ. ζητήθηκε να οριστεί κατάλληλο Δικηγορικό Γραφείο με έδρα το Λονδίνο και ιδιαίτερη εμπειρία στο Αγγλικό και Ευρωπαϊκό Δίκαιο. Το Ν.Σ.Κ. διαβίβασε το αίτημα και ζήτησε τη συνδρομή της Πρεσβείας της Ελλάδας στο Λονδίνο.
Η Πρεσβεία πρότεινε μετά από σχετικές έρευνες το δικηγορικό γραφείο Λονδίνου Αγγλίας Slaughter & May, One Bunhill Row, London – EC1Y 8YY, το οποίο διορίστηκε με την 125/03-05-2010 απόφαση του Προέδρου του Ν.Σ.Κ., σύμφωνα με τις σχετικές διατάξεις του ν. 3086/2002 (Α’ 324) και του π.δ. 238/2003 (Α’ 214).
2. Ο Νομικός Σύμβουλος του Κράτους στο Υπουργείο Δικαιοσύνης και ο Νομικός Σύμβουλος του Κράτους στο Υπουργείο Οικονομικών, εξέδωσαν τη Νομική Γνωμοδότηση του Παραρτήματος 4 της Σύμβασης Δανειακής Διευκόλυνσης, που αποτελεί ένα από τα προαπαιτούμενα έγγραφα για την καταβολή αιτούμενου ποσού δανειακής ενίσχυσης.
3. Το αγγλικό δικηγορικό γραφείο παρείχε στην Ελληνική Δημοκρατία τις παρακάτω νομικές υπηρεσίες :
α) Μελέτησε και υπέβαλε σχόλια για τα σχέδια της Σύμβασης Δανειακής Διευκόλυνσης και της Συμφωνίας Μεταξύ των Πιστωτών.
β) Μελέτησε τη σχέση μεταξύ του Μνημονίου Συνεννόησης και της Σύμβασης Δανειακής Διευκόλυνσης.
γ) Παρέθεσε σημεία ενδιαφέροντος για τις διαπραγματεύσεις μεταξύ των εκπροσώπων της Ελληνικής Δημοκρατίας και της Ευρωπαϊκής Επιτροπής.
4. Η παροχή των υπηρεσιών του δικηγορικού γραφείου του Λονδίνου ολοκληρώθηκε με την υπογραφή της Σύμβασης Δανειακής Διευκόλυνσης και έχει αποστείλει τιμολόγιο στο Ν.Σ.Κ. ύψους 53.328,35 λιρών Αγγλίας για νομικές υπηρεσίες και έξοδα. Το τιμολόγιο θα εξοφληθεί με τη θεσμοθετημένη διαδικασία του ν. 3086/2002 και του π.δ. 238/2003.
5. Η Ελληνική κυβέρνηση δεν διαθέτει στοιχεία σχετικά με τα δικηγορικά γραφεία που συνέδραμαν τα υπόλοιπα συμβαλλόμενα μέρη στη Σύμβαση δανειακής διευκόλυνσης, ούτε γνωρίζει τις διαδικασίες επιλογής αυτών, το ρόλο τους και τις λοιπές σχέσεις τους.
[15] Την 6η Ιουνίου 2010 το Υπουργείο Οικονομικών ζήτησε από το Νομικό Συμβούλιο του κράτους (Ν.Σ.Κ.) γνωμοδότηση συγκεκριμένα 2 συμβούλων του Ν.Σ.Κ. (του Φωκίωνα Γεωργακόπουλου και της Στυλιανής Χαριτάκη) για την νομιμότητα των δανειακών συμβάσεων και του μνημονίου που υπέγραψε ο κ. Παπακωνσταντίνου την 8η Μάιου 2010. Την 1η Ιουλίου 2010 ο κ. Φωκίων Γεωργακόπουλος, ύστερα από εισήγηση του εποπτεύοντος το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους υπουργού Οικονομικών Γ. Παπακωνσταντίνου, διορίσθηκε στη θέση του προέδρου του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους.

[16] http://www.youtube.com/watch;v=t64QsfCx0uQ&feature=player_embedded#!
 Σύμφωνα με αυτές ο βουλευτής της Ν.Δ. Χρήστος Σταϊκούρας ζήτησε στις 28 Ιουνίου από το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους τη γνωμοδότηση για τον μηχανισμό στήριξης. Όμως ο πρόεδρος του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους Αλέξανδρος Τζεφεράκος απάντησε (την επομένη, στις 29 Ιουνίου) ότι "δεν υφίσταται σχετικό ερώτημα, ούτε γνωμοδότηση σχετική με τον παραπάνω μηχανισμό". "Η οποιαδήποτε αναφορά σε τέτοια γνωμοδότηση οφείλεται σε παραδρομή ή παρανόηση", πρόσθεσε αφήνοντας ενδεχομένως αιχμές για τον πρωθυπουργό.

[17] Γενικά για το ΝΣΚ βλ. τον Τιμητικό Τόμο του ΝΣΚ για τα 125 χρόνια του, εκδόσεις Α. Ν. Σάκκουλα 2008 και εκει αναλυτική βιβλιογραφία και παραπομπές καθώς και τα γενικά εγχειρίδια διοικητικού δικαίου και ιδίως Κ. Βολτή σελ. 29 επ.

Για τη νομική φύση των Γνωμοδοτήσεων του ΝΣΚ βλ πρόσφατο άρθρο του Σπύρου Βλαχόπουλου, Η νομική φύση και η δυνατότητα δικαστικής προσβολής των γνωμοδοτήσεων του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους - Η πρόσφατη αναβίωση ενός παλαιού ζητήματος

 σε Εφημερίδα Διοικητικού Δικαίου Τεύχος 5-2011 ,  Μελέτες-Απόψεις,  σελ 707-715 όπου και αναλυτικές παραπομπές στη θεωρία και τη νομολογία.

[18] Με την αναθεώρηση του 2001[18] προστέθηκε στο άρθ. 100 του Συντάγματος
Αρθρο 100 Α'
[Προστίθεται άρθρο 100 Α'ως εξής:]
"Αρθρο 100 Α'
Νόμος ορίζει τα σχετικά με τη συγκρότηση και τη λειτουργία του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, καθώς και τα σχετικά με την υπηρεσιακή κατάσταση των λειτουργών και υπαλλήλων που υπηρετούν σε αυτό. Στην αρμοδιότητα του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους ανήκουν ιδίως η δικαστική υποστήριξη και εκπροσώπηση του Δημοσίου και η αναγνώριση απαιτήσεων κατά του Δημοσίου ή ο συμβιβασμός σε διαφορές με αυτό. Στο κύριο προσωπικό του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους έχουν ανάλογη εφαρμογή οι διατάξεις των άρθρων 88 παράγραφοι 2 και 5 και 90 παράγραφος 5."

[19] Σχετικά βλ και ΤιμΤομ ΝΣΚ πιο πάνω Γ. Παπαδημητρίου, Το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους και Σύνταγμα σελ. 39 επ.

[20] Ν. 3086 (ΦΕΚ Α΄ 324/23.12.2002) Οργανισμός Νομικού Συμβουλίου του Κράτους και κατάσταση των Λειτουργών και των Υπαλλήλων του, ΠΔ 238/2003 (ΦΕΚ Α΄ 214/9.9.2003), περί εκτελέσεως των διατάξεων περί Νομικού Συμβουλίου του Κράτους κλπ.
[21] Βλ. ειδικά σε Δαγτόγλου Π., Γενικό Διοικητικό Δίκαιο, 5η έκδοση ενημερωμένη από τον Π.Μ. Ευστρατίου, Αντ. Ν. Σάκκουλας 2004, σ. 631 επ, Σπληλιωτόπουλο Ε., Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, Αντ. Ν. Σάκκουλα, 2005, σ. 297- 298, Τάχου Α., Ελληνικό Διοικητικό Δίκαιο, 8η έκδοση, 2005 Σάκκουλας Αθήνα  Θεσσαλονίκη, σ. 464- 468, Τιμητικός Τόμος ΝΣΚ 125 έτη ανωτέρω.

[22] Χαρακτηριστικές είναι οι αναφορές του Κώδικα Περί Δικηγόρων αλλά και οι συμφωνούμενες αμοιβές ιδιωτικά.

[23] Μεταξύ άλλων βλ. και τις ακόλουθες ΝΣΚ 212 / 1989 ΓνΝΥΔ Γνωμοδοτών: Ν.Μαυρίκας, Πάρεδρος, 254 / 1989  ΓνΝΥΔ Γνωμοδοτών: Η. Παπαδόπουλος, Πάρεδρος, 699 / 1996  ΓνΝΣΚ (Τμ.Γ), 74 / 1997  ΓνΝΣΚ (Τμ.Δ), 324 / 1998  ΓνΝΣΚ (Τμ.Γ), 137 / 2001  ΓνΝΣΚ Ν. Μαυρίκα, Νομικού Συμβούλου (Ατομική), 62 / 2003 ΓνΝΣΚ (Τμ.Γ), 511 / 2003  ΓνΝΣΚ (Τμ.Β), 130 / 2004 ΓνΝΣΚ (Τμ.Δ), 384 / 2004 ΓνΝΣΚ (Ολομέλειας Διακοπών) , 554 / 2005 ΓνΝΣΚ (Ατομική) Α. Καραγιάννη, Νομικού Συμβούλου κλπ.
[24] Άρθρο 38 ν. 3086/2002
Ασυμβίβαστα -Συμμετοχή σε επιτροπές, συμβούλια και συλλογικά όργανα της Διοίκησης
1. Απαγορεύεται στα μέλη του Ν.Σ.Κ. να παρέχουν κάθε άλλη μισθωτή υπηρεσία, καθώς και να ασκούν οποιοδήποτε άλλο επάγγελμα.
2. Κατ' εξαίρεση επιτρέπεται να εκλέγονται μέλη της Ακαδημίας ή μέλη Δ.Ε.Π. Ανώτατων Εκπαιδευτικών Ιδρυμάτων σε οποιαδήποτε βαθμίδα, καθώς και να μετέχουν σε συμβούλια, επιτροπές ή ομάδες εργασίας, καθώς και στα διοικητικά συμβούλια οργανισμών και επιχειρήσεων του ευρύτερου δημόσιου τομέα των άρθρων 9 παρ. 1 του Ν. 1232/1982 (ΦΕΚ 22 Α) και 1 παρ. 6 του Ν. 1256/1982 (ΦΕΚ 065 Α).
3.Τα μέλη του Ν.Σ.Κ., που  συμμετέχουν σε συμβούλια ή επιτροπές ή ομάδες εργασίας ή σε διοικητικά συμβούλια, όταν επιτρέπεται, προτείνονται από τον Πρόεδρο του Ν.Σ.Κ., ύστερα από ερώτημα της αρμόδιας υπηρεσίας. Ο διορισμός γίνεται κατά τα λοιπά σύμφωνα μετις διατάξεις που διέπουν τη συγκρότηση και τη λειτουργία του συμβουλίου, της επιτροπής ή της ομάδας εργασίας.
4. Όπου σε διατάξεις της κείμενης νομοθεσίας προβλέπεται σε υπουργεία η συγκρότηση νομο παρασκευαστικών επιτροπών ή άλλων συλλογικών οργάνων με νομοπαρασκευαστικές αρμοδιότητες συμμετέχει σε αυτές και ο Νομικός Σύμβουλοςτου Ν.Σ.Κ. στο αντίστοιχο υπουργείο με αναπληρωτή άλλο Νομικό Σύμβουλο ή Πάρεδρο, που υπηρετεί στο ίδιο υπουργείο, οι οποίοι ορίζονται από τον Πρόεδρο του Ν.Σ.Κ. ύστερα από ερώτημα της αρμόδιας υπηρεσίας. 5. Τα μέλη του Ν.Σ.Κ., που μετέχουν, με βάση ειδικές διατάξεις, σε συμβούλια ή επιτροπές ή άλλα συλλογικά όργανα της διοίκησης, προηγούνται από τους λοιπούς υπηρεσιακούς παράγοντες, που συμμετέχουν σε αυτά, εκτός από τους Υπουργούς, Υφυπουργούς, Γενικούς Γραμματείς Υπουργείων και Γενικούς Γραμματείς Περιφέρειας.

[25]  Ν. 3086/2002
Αρθρο 1
Το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους (Ν.Σ.Κ.) αποτελεί ενιαία, ανώτατη Αρχή του Κράτους και υπάγεται απευθείας στον Υπουργό Οικονομίας και Οικονομικών.

[26] ΠΔ 238/2003
Αρθρο 39
Πειθαρχικό παράπτωμα
1. Πειθαρχικό παράπτωμα συνιστά κάθε υπαίτια και καταλογιστή πράξη ή συμπεριφορά γενικά του μέλους του ΝΣΚ εντός ή εκτός υπηρεσίας, εφ' όσον είναι αντίθετη στις υποχρεώσεις του που απορρέουν από το Σύνταγμα και τις κείμενες διατάξεις ή είναι ασυμβίβαστη προς το αξίωμά του και θίγει το κύρος του ή το κύρος της υπηρεσίας.
2. Οι ειδικότερες υποχρεώσεις των μελών καθορίζονται από τις διατάξεις του παρόντος διατάγματος καθώς και από διατάξεις της κείμενης νομoθεσίας που αναφέρονται στο ΝΣΚ και στην δικαστική εκπροσώπηση και υπεράσπιση των συμφερόντων του Δημοσίου.
3. Πειθαρχικά παραπτώματα των μελών συνιστούν ιδίως:
α} Πράξεις που μαρτυρούν έλλειψη πίστης και αφοσίωσης  προς την πατρίδα και το
δημοκρατικό πολίτευμα της Χώρας ή υπονομεύουν τη δημοκρατική νομιμότητα.
β) Η παράβαση καθήκοντος κατά τον Ποινικό Κώδικα ή άλλους ειδικούς ποινικούς
νόμους.
γ) Η χρησιμοποίηση της ιδιότητάς τους για επιδίωξη ιδιοτελών σκοπών.
δ} Η αμέλεια ή η άρνηση ή η ατελής εκπλήρωση του καθήκοντος.
ε) Η αδικαιολόγητη καθυστέρηση στην εκτέλεση των καθηκόντων τους.
στ} Η παράβαση της υπηρεσιακής εχεμύθειας.
ζ) Η αποσιώπηση νόμιμου λόγου αποκλεισμού ή εξαίρεσης συμμετοχής σε συλλογικά όργανα του ΝΣΚ ή της Διοίκησης.
η) Η αναξιοπρεπής ή απρεπής εντός ή εκτός υπηρεσίας συμπεριφορά.
4. Περισσότερες πράξεις που αποτελούν εξακολούθηση του ίδιου παραπτώματος θεωρούνται ως ενιαίο σύνολο, η βαρύτητα του οποίου λαμβάνεται υπόψη για τον καθορισμό και την επιμέτρηση της ποινής.
[27] Άρθρο 100 Α' του ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
όπως ισχύει μετά την αναθεώρηση του (ΦΕΚ 84/17-4-2001)
Νόμος ορίζει τα σχετικά με τη συγκρότηση και τη λειτουργία του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, καθώς και τα σχετικά με την υπηρεσιακή κατάσταση των λειτουργών και υπαλλήλων που υπηρετούν σε αυτό. Στην αρμοδιότητα του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους ανήκουν ιδίως η δικαστική υποστήριξη και εκπροσώπηση του Δημοσίου και η αναγνώριση απαιτήσεων κατά του Δημοσίου ή ο συμβιβασμός σε διαφορές με αυτό. Στο κύριο προσωπικό του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους έχουν ανάλογη εφαρμογή οι διατάξεις των άρθρων 88 παράγραφοι 2 και 5 και 90 παράγραφος 5.

[28] Η περ.Ι` καταργήθηκε με την παράγραφο 9 άρθρου 13 Ν.3790/2009, ΦΕΚ Α 143/7.8.2009.

Δεν υπάρχουν σχόλια: