Ελένη Τροβά
Δν δικηγόρος
Ο τομέας των δημοσίων συμβάσεων είναι ιδιαίτερα
ευεπίφορος για την άνθιση της διαφθοράς και της απάτης λόγω των οικονομικών
συμφερόντων που εμπλέκονται γύρω από αυτόν, όπως επισημαίνουν σημαντικές μη
κυβερνητικές οργανώσεις (ΜΚΟ). Ο ρόλος των ΜΚΟ
σε σχέση με την ανάγκη πάταξης της διαφθοράς με προεξάρχοντα αυτόν της Transparency International,
αποκτά ιδιαίτερο νόημα στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων οπότε όπως
επισημαίνουν ο κίνδυνος για δωροδοκίες είναι αυξημένος. Κύριος σκοπός της
Διεθνούς Διαφάνειας είναι η καταπολέμηση της διαφθοράς με συστηματική εφαρμογή
νέων θεσμών που θα ενθαρρύνουν χρηστή διακυβέρνηση με διαφανείς μεθόδους.
Το διεθνές οικονομικό δίκαιο
παράλληλα υιοθετεί σημαντικά μέτρα για την εξάλειψη της διαφθοράς στο πλαίσιο
των οικονομικών δραστηριοτήτων των κρατών και ιδίως της σύναψης δημοσίων
συμβάσεων.
Είναι εύλογο η Ευρωπαϊκή Ένωση να επιδιώκει την παροχή
εγγυήσεων προς τους συμμετέχοντες στις διαδικασίες ανάθεσης για την
φερεγγυότητα των διαδικασιών και την κατοχύρωση της διαφάνειας. Οι
ρυθμίσεις που αρχικά προήλθαν από τη νομολογιακή επεξεργασία γίνονται όλο και
περισσότερο ειδικές σήμερα δε εδράζονται ιδίως στα κριτήρια ποιοτικής επιλογής
όπου μια σειρά λόγων αποκλεισμού, όπως προβλέπονται ειδικά στις Οδηγίες
2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 31ης Μαρτίου 2004
περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών
και υπηρεσιών και 2004/17/EK του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου,
της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων στους
τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών,
αφορούν στην απαξίωση της διαφθοράς και της απάτης όπως ειδικά ορίζονται πλέον
στο κοινοτικό δίκαιο. Μέσω των διατάξεων του κοινοτικού δικαίου, όπως
αναπτύχθηκαν από τη νομολογία, κατοχυρώνεται και η διαφάνεια των διαδικασιών
για την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων, ενώ ειδικές προβλέψεις γίνονται για την
αμεροληψία των αναθετουσών αρχών. Μπορεί συνεπώς κανείς να διαπιστώσει ότι ένα
πλέγμα διατάξεων που αφορούν τόσο στην εξάλειψη της διαφθοράς όσο και στην
ανάδειξη της διαφάνειας και της αμεροληψίας αποτελούν πλέον ρυθμίσεις του
κοινοτικού δικαίου τις οποίες τα κράτη μέλη οφείλουν να λαμβάνουν υπόψη τους
κατά την ανάθεση των δημοσίων συμβάσεων.
Η διαφθορά, η αμεροληψία, η φερεγγυότητα, η σύγκρουση
καθηκόντων, η διαφάνεια και η απάτη ( fraud)
αποκτούν ιδιάζουσα σημασία και με το
βάρος της εθνικής τους καταγωγής κάθε έννοια συνθέτει ένα ηθικό κώδικα
συναλλαγών στην Ευρώπη η οποία σαν τη γυναίκα του Καίσαρα επιθυμεί να φαίνεται
τίμια.
Η επάρκεια και η σαφήνεια των διατάξεων θα μπορούσε να
θεωρηθεί περιορισμένη καθώς είναι βέβαιο ότι η διαφθορά ως ηθική διαπίστωση δεν
μπορεί να παταχθεί με αποκλειστικά με κανόνες. Ούτε όμως και οι κανόνες που θεσπίσθηκαν
είναι ιδιαίτερα αποτελεσματικοί καθώς αναφέρονται στους διαγωνιζόμενους και όχι
στον διαφθειρόμενο που είναι η αναθέτουσα αρχή. Δεν μπορεί όμως κανείς παρά να
διαπιστώσει ότι, παράλληλα με την εξυγίανση των συναλλαγών μέσω του
ανταγωνισμού, η Ευρωπαϊκή Ένωση περιλαμβάνει ρητά πλέον στη φαρέτρα της ένα
σύνολο κανόνων που έχουν ως θεωρητικό τουλάχιστον στόχο την απαξίωση της
απάτης.
Η διαφθορά συνιστά την ηθική απαξία των θεσμών και
ορίζεται συστηματικά με ποικίλους τρόπους, . Η
ηθικοποίηση του κράτους διέπεται από αρχές που τείνουν να υιοθετούνται με τρόπο
διακηρυκτικό από κράτη και ειδικές επιτροπές αποδεικνύοντας και την ποικιλία
των θέσεων που επικρατούν σε διάφορες έννομες τάξεις. Χαρακτηριστική είναι η
περίπτωση της Επιτροπής του Λόρδου Νόλαν για τα Ηθικά Πρότυπα στη Δημόσια Ζωή
στο Ηνωμένο Βασίλειο σύμφωνα με την
έκθεση της οποίας (1995) οι κεντρικές αξίες που πρέπει να διέπουν το δημόσιο
βίο είναι η ανιδιοτέλεια, η ακεραιότητα από αλλότριες οικονομικές επιρροές, η
αντικειμενικότητα, η υπευθυνότητα, η διαφάνεια, η τιμιότητα και η επίδειξη
ηγετικών ικανοτήτων. Στον αντίποδα της διαφθοράς τίθεται με ενάργεια το αίτημα
της κατοχύρωσης της «διαφάνειας». Πρόκειται για ένα κύμα αντιδράσεων στη διεθνή
αρένα κατά της διαφθοράς και της απάτης που βαίνουν αυξανόμενες.
Θα πρέπει να σημειωθεί ότι
ιδιαίτερο ενδιαφέρον για την πάταξη της διαφθοράς και της απάτης έχει και ο ΠΟΕ
όσον αφορά τις δημόσιες συμβάσεις
. Ο
ΠΟΕ δεν είναι πάντως ο μόνος οργανισμός που μεριμνά για την καταπολέμηση της
διαφθοράς διεθνώς.
Σειρά διεθνών οργανισμών ενεργοποιήθηκαν
παράλληλα προς την κατεύθυνση της πάταξης της διαφθοράς και της διασφάλισης της
διαφάνειας (κατά το λεκτικό που χρησιμοποιείται παγίως) επιτυγχάνοντας με
αρκετή αποτελεσματικότητα να κλονίσουν ουσιαστικά τα παραδοσιακά κυρίαρχα
κράτη, τα οποία παύουν για το λόγο αυτό να φαίνονται φερέγγυα.
Είναι εντυπωσιακό ότι στο πλαίσιο της «παγκοσμιοποίησης» και σχεδόν ταυτόχρονα,
αμέσως δηλαδή μετά την πτώση των κρατών του υπαρκτού σοσιαλισμού αναπτύχθηκε η
οργάνωση και προώθηση των συμφερόντων κατά της διαφθοράς με πρωτοβουλία ιδίως
των διεθνών οικονομικών for a και στη συνέχεια των διεθνών οργανισμών. Την ίδια περίοδο
αποδόθηκε μομφή για διαφθορά σε σειρά κυβερνήσεων οι οποίες και έχασαν την
εξουσία αλλά και σε πρόσωπα αυτοτελώς. Ειδικές διεθνείς συμβάσεις υπογράφθηκαν,
Κώδικες Δεοντολογίας εισήχθησαν, εξειδικευμένα μεταπτυχιακά τμήματα εκπαίδευσαν
τα δημόσια ήθη ενώ παράλληλα προωθήθηκε η ψήφιση εξειδικευμένων νομοθετημάτων
διεθνώς.
Τη σχέση της ηθικής με την οικονομία
επισημαίνουν σημαντικοί οικονομολόγοι με προεξέχοντα σήμερα τον Αμάρτυα Σεν.
Το ενδιαφέρον του Παγκόσμιου Οργανισμού Εμπορίου για την ηθική της διεθνούς
οικονομίας δεν θα μπορούσε να ταυτιστεί πάντως με το φιλοσοφικό προβληματισμό
του Αριστοτέλη, του Rawls
ή του Σεν. Την άμεση σύνδεση με την ανάπτυξη της παγκόσμιας διεθνούς οικονομίας
με την απαξία της διαφθοράς αποδεικνύει το ενδιαφέρον του Παγκόσμιους
Οργανισμού Εμπορίου για την πάταξή της ενόψει ιδίως της σύναψης δημοσίων
συμβάσεων. Στην
πρώτη διάσκεψη κορυφής στη Σιγκαπούρη το 1996 ο ΠΟΕ αποφάσισε τη διερεύνηση του
φαινομένου της διαφθοράς συνιστώντας ειδική ομάδα εργασίας. Για το διεθνές
εμπόριο η πάταξη της διαφθοράς και η εγκαθίδρυση της διαφάνειας συνίσταται σε
διασφάλιση ότι θα καθίσταται ανεμπόδιστη η κυκλοφορία των οικονομικών αγαθών
στην παγκόσμια αγορά με την αποβολή των εμποδίων που περιορίζουν την πρόσβαση
σε αυτήν. Είτε αφορά τις επενδύσεις, είτε αφορά το καθεστώς ανάθεσης των
δημοσίων συμβάσεων η διαφάνεια και η αποφυγή της διαφθοράς σημαίνει κατοχύρωση
της ελεύθερης οικονομίας. Στο πλαίσιο αυτό θα πρέπει να επισημανθεί εξαρχής ότι
η διαφθορά ως φαινόμενο απασχολεί το διεθνές εμπόριο αποκλειστικά στο μέτρο που
παρεμποδίζει την πρόοδό του. Αν την διευκολύνει ή την καθιστά ανεκτή η διαφθορά
δεν καταδικάζεται ευθαρσώς. Υπό την έννοια αυτή το διεθνές εμπόριο δεν
επικεντρώνεται στην πάταξη της διαφθοράς αλλά κομψότερα στην «εγκαθίδρυση της
διαφάνειας».
Ο Παγκόσμιος Οργανισμός Εμπορίου προχώρησε
στη δική του πρόταση για την ηθικοποίηση των διαδικασιών σύναψης δημόσιων
συμβάσεων και θέσπισε ως συγκεκριμένο και ρυθμιζόμενο ζήτημα την υποχρέωση
διαφάνειας κατά την ανάθεση δημόσιων συμβάσεων.
Μετά την υιοθέτηση του 4ου Προσαρτήματος του ΠΟΕ με την απόφαση του Συμβουλίου
της 22/12/1994 σχετικά με την εξ ονόματος της Ευρωπαϊκής Κοινότητας σύναψη των
συμφωνιών που απέρρευσαν από τις πολυμερείς διαπραγματεύσεις του Γύρου της
Ουρουγουάης (1986-1994), καθ’όσον αφορά τα θέματα που εμπίπτουν στις
αρμοδιότητές της (94/800/ΕΚ), η διαφάνεια έγινε εξειδικευμένο αίτημα για τις
δημόσιες συμβάσεις. Με το άρθρο 17 του 4ου Προσαρτήματος της ως άνω απόφασης με
τίτλο “διαφάνεια” θεσπίζονται οι βασικές ρυθμίσεις που διέπουν τη διαφάνεια
αυτοτελώς και ανεξάρτητα από τους γενικούς κανόνες των δημοσίων συμβάσεων. Αν
και η διάταξη δεν κάνει τίποτε περισσότερο από το να επαναλάβει κανόνες που
θεσπίζονται σε άλλα σημεία και που υπήρχαν στις οδηγίες για τις δημόσιες
συμβάσεις ούτως ή άλλως, η επανάληψη καθιστά σαφή το σκοπό της διάταξης που
είναι η εμμονή στη διαφάνεια. Η διαφάνεια εξάλλου καθίσταται στόχος των κρατών
που συμβάλλονται στη Συνθήκη για τις Δημόσιες Συμβάσεις του Παγκόσμιου
Οργανισμού Εμπορίου και όχι μόνον των αναθετουσών αρχών κατά την διεξαγωγή
διαγωνισμών σύμφωνα με το γράμμα των οδηγιών του κοινοτικού δικαίου[15]. Όσον αφορά τον ΠΟΕ
είναι σαφές ότι η πάταξη της διαφθοράς
και η εγκαθίδρυση της διαφάνειας αναφέρεται ιδίως στις ιδιωτικές
συναλλαγές και την κατοχύρωση της πρόσβασης του διεθνούς εμπορίου στις αγορές[16]. Υπό αυτή την έννοια
νοείται και η διαφάνεια την οποία θεσμοθετεί ως εξειδικευμένο μέτρο. Αξίζει να
σημειωθεί η ιδιαιτερότητα στο ζήτημα αυτό των κανόνων του Παγκόσμιου Οργανισμού
Εμπορίου όπως έχουν πλέον ενσωματωθεί στο ελληνικό δίκαιο[17]
αλλά και στο κοινοτικό δίκαιο[18] .
Το 1994 στη συνέχεια ο ΟΟΣΑ διατύπωσε μια
πρώτη δέσμη μέτρων παροτρύνοντας τα μέλη του να προσαρμόσουν τις νομοθεσίες
τους. Με αφορμή το οικονομικό ανακοινωθέν της εικοστής δεύτερης οικονομικής
συνόδου κορυφής της Δύσης του 1996, η πάταξη της κρατικής απάτης κατέστη
«ολοένα σοβαρότερο πρόβλημα» για τα χρηματοπιστωτικά συστήματα και η απόφαση
για την πάταξη της διαφθοράς στις διεθνείς εμπορικές συναλλαγές με την
εγκαθίδρυση διαφάνειας και δικαιοσύνης δηλώθηκε κατηγορηματικά. Η ΕΕ δεσμεύθηκε
μάλιστα να ακολουθήσει τη γραμμή δέσμευσης των υπουργών του ΟΟΣΑ για τη δίωξη
τέτοιων πράξεων (διαφθοράς στις διεθνείς συναλλαγές και κρατικής απάτης) με
αποτελεσματικό και συντονισμένο τρόπο. Με τη διατύπωση αυτή, η αρχή της
διαφάνειας κατέστη εγγυήτρια της διεθνούς οικονομικής ανάπτυξης των εμπορικών
συναλλαγών έναντι των κρατών τα οποία είναι ευεπίφορα στην απάτη και τη
διαφθορά. Πράγματι, λίγο καιρό μετά, η Σύμβαση για την καταπολέμηση της απάτης
των αλλοδαπών δημοσίων οργάνων στις διεθνείς συναλλαγές στο πλαίσιο του ΟΟΣΑ
ήταν πραγματικότητα (17/12/1997).
Με τη συμφωνία αυτή τα συμβαλλόμενα μέρη επιδίωξαν (αναγνωρίζοντας την
ευλογοφάνεια της παραδοχής στην οποία βασίζεται η σχετική συνθήκη) ότι η
διαφθορά των δημοσίων οργάνων (της εκτελεστικής εξουσίας, της νομοθετικής
εξουσίας αλλά και της δικαστικής εξουσίας) είναι ένα πιθανό γεγονός το οποίο
πρέπει να αποφεύγεται και θέσπισε ποινές τις οποίες τα κράτη πρέπει να
επιβάλλουν για την αποφυγή της. Σε εφαρμογή της σχετικής συμφωνίας, ο ΟΟΣΑ
εξέδωσε Σύσταση προς τα μέλη του στις 23/4/1998, η οποία περιλαμβάνει ένα
σύνολο αρχών που θα πρέπει να υιοθετήσουν τα μέλη του για να διασφαλισθεί η
καλή λειτουργία των θεσμών και να προωθηθεί η ηθική των δημοσίων υπηρεσιών.
Ήδη είχε εγκαθιδρυθεί στη διεθνή κοινότητα ένα πρώτο πλαίσιο που αφορούσε τα
κράτη, τα οποία εκ προοιμίου συμφωνούσαν στην πιθανή ενοχή των οργάνων τους,
ανεξάρτητα από τη συνταγματική τους νομιμοποίηση.
Το Διεθνές Νομισματικό Ταμείο
συνδέει άμεσα το διεθνή δανεισμό με την εξάλειψη του φαινομένου της διαφθοράς
στις δανειζόμενες χώρες. Επίσης το Διεθνές Εμπορικό Επιμελητήριο επιχείρησε μια
σημαντική προσπάθεια για την επανέκδοση του Κώδικα Συμπεριφοράς του 1977 ο
οποίος και προωθείται μέσω των Εθνικών Εμπορικών Επιμελητηρίων. Ο Κώδικας αυτός
καθιερώνει μαύρη λίστα επιχειρήσεων που τον παραβιάζουν εκθέτοντας στη διεθνή
κοινή γνώμη τη δράση επιχειρήσεων που υιοθετούν τη διαφθορά ως μέθοδο εμπορικής
προόδου.
Η Διεθνής Τράπεζα[22]
άρχισε εδώ και χρόνια να εφαρμόζει
ειδικό πρόγραμμα κατά της διαφθοράς σύμφωνα με σχετικές δηλώσεις του τότε
Προέδρου της Τζέιμς Βόλφενσον στην ετήσια διάσκεψη της Διεθνούς Τράπεζας και
του ΔΝΤ[23]. Η Τράπεζα ακολουθεί
πλέον αυστηρότερες τακτικές προμήθειας και διστάζει να δραστηριοποιηθεί σε
περιοχές όπου υπάρχει οποιαδήποτε υπόνοια διαφθοράς. Διεξάγει αιφνιδιαστικούς
ελέγχους και καλεί τις κυβερνήσεις των χωρών να διεξάγουν εργώδεις έρευνες ώστε
να μην διαπιστωθεί ίχνος διαφθοράς στην ολοκλήρωση των προγραμμάτων της ΔΤ.
Κατά τον ορισμό της ΔΤ διαφθορά σημαίνει
κακή χρήση των δημοσίων αξιωμάτων με στόχο τον προσπορισμό ατομικού κέρδους
και, όπως αναφέρεται, ανθεί εκεί που οι κυβερνήσεις έχουν μεγάλη δύναμη, οι
μισθοί των υπαλλήλων στο δημόσιο τομέα είναι χαμηλοί, οι ελεγκτικοί μηχανισμοί
ατελείς και ταυτόχρονα υπάρχουν πλούσιες εταιρίες και ιδιώτες πρόθυμοι να πληρώσουν
μίζες.
Η Γενική Συνέλευση των Ηνωμένων Εθνών στις
16 Δεκεμβρίου του 1996 ψήφισε μια σημαντική Διακήρυξη κατά της Διαφθοράς και
της Δωροδοκίας στις διεθνείς εμπορικές συναλλαγές. Παρότι οι ενέργειες αυτές
έχουν ιδίως χαρακτήρα εξαγγελίας η συνεχιζόμενη δράση των Ηνωμένων Εθνών με τη
Resolution adopted by the General Assembly 52/87 International cooperation
against corruption and bribery in international commercial transactions της
2/2/1998 καθώς
και τη σχετική Action Against Corruption 1998/16 του Οικονομικού και Κοινωνικού
Συμβουλίου των Ηνωμένων Εθνών
φανερώνει το αμέριστο ενδιαφέρον των Ηνωμένων Εθνών για ανάλογα φαινόμενα .
Το Συμβούλιο της Ευρώπης διαπίστωσε στο
τέλος του 20ου αιώνα ότι το πρόβλημα της διαφθοράς έχει αμαυρώσει
τις κύριες αξίες του ευρωπαϊκού πολιτισμού μεταξύ των οποίων και αυτές των
ατομικών δικαιωμάτων, του κράτους δικαίου
κλπ και μερίμνησε έγκαιρα για την πάταξη του σχετικού φαινομένου. Αρχικά το
1992 το Συμβούλιο της Ευρώπης ίδρυσε μια «Πολυπειθαρχική Ομάδα για τη Διαφθορά»
επισημοποιώντας με τον τρόπο αυτό την επανεμφάνιση της διαφθοράς στο προσκήνιο
του δημόσιου βίου. Η δραστηριότητά του σήμερα είναι εξαιρετικά εκτενής. Εχει
προωθήσει την ψήφιση πολλών διεθνών συμφωνιών
και έχει οργανώσει την ομάδα Greco η οποία αποτελείται από τα κράτη τα οποία
αγωνίζονται κατά της διεθνούς διαφθοράς.
Στις 5 Μαΐου του 1998 η 102η
συνάντηση του Συμβουλίου Υπουργών υιοθέτησε την απόφαση 98 7 η οποία
εξουσιοδοτεί την δημιουργία μιας «Ομάδας Κρατών εναντίον της διαφθοράς GRECO" με μορφή μερικής και διευρυμένης
συμφωνίας . Μετά από πρόσκληση του Συμβουλίου Υπουργών που είχε την πρωτοβουλία
αυτή ιδρύθηκε η Ομάδα Κρατών κατά της Διαφθοράς– GRECO"
την 1η Μαΐου του 1999 με την απόφαση (99) 5 την οποία υιοθέτησαν τα ακόλουθα
κράτη: Βέλγιο, Βουλγαρία, Κύπρος, Εσθονία, Φινλανδία, Γαλλία, Γερμανία, Ελλάδα,
Ισλανδία, Ιρλανδία, Λιθουανία,
Λουξεμβούργο, Ρουμανία, Σλοβακία, Σλοβενία, Ισπανία και Σουηδία.
Η
GRECO έχει την ευθύνη του ελέγχου της
τήρησης των καθοδηγητικών αρχών για την μάχη κατά της διαφθοράς και την
δημιουργία ενός διεθνούς προγράμματος κατά τις διαφθοράς Programme of Action against Corruption (PAC).
Μέχρι σήμερα υιοθετήθηκαν τρείς
συμβάσεις, η Criminal Law Convention on
corruption (ETS n° 173), η οποία άνοιξε για υπογραφή στις 27 J Ιανουαρίου 1999, η
Civil Law Convention on corruption (ETS n° 174), adopted in September
1999, η οποία άνοιξε για υπογραφή στις
4 November 1999 και η Recommendation R (2000) 10 on codes
of conduct for public officials, η οποία υιοθετήθηκε στις 11 May 2000.
Με την απόφαση (97) 24 για τις είκοσι βασικές
αρχές για τη μάχη κατά της διαφθοράς η οποία υιοθετήθηκε από την επιτροπή
Υπουργών στις 6/11/1997 συμφωνήθηκε να υιοθετηθούν είκοσι αρχές ενόψει της
καταπολέμησης της διαφθοράς με έμφαση στην πρόληψη, τη θέσπιση αποτελεσματικών
κανόνων, τη διεθνοποίηση της προστασίας κλπ.
Γίνεται κατάδηλο από τα ανωτέρω ότι το
Συμβούλιο της Ευρώπης τίθεται πλέον στο προβάδισμα των πρωτοβουλιών καθώς δεν
συνδέεται άμεσα το ίδιο με οικονομικά συμφέροντα και τείνει να αποκτήσει έναν
ρόλο εξισορρόπησης ανάμεσα στα φόρα του παγκόσμιου οικονομικού κατεστημένου και
των κρατών.
Οι ρυθμίσεις του κοινοτικού δικαίου για το ζήτημα αυτό αναπτύσσονται στο
επίπεδο της Συνθήκης, προχωρούν στη θέσπιση ειδικών οργάνων και θεσμών, ενώ
ειδικά στο πεδίο των δημοσίων συμβάσεων έχουν πλέον εισάγει ειδικές ρυθμίσεις
στις νέες οδηγίες που τέθηκαν σε εφαρμογή και ειδικά στην Οδηγία
2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 31ης Μαρτίου 2004
περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών
και υπηρεσιών και την Οδηγία 2004/17/EK του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του
Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης
συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών
υπηρεσιών.
Το ΔΕΚ με τη σειρά του έχει
αναπτύξει ένα πλέγμα κανόνων και αρχών οι οποίες στοχεύουν στην ίδια κατεύθυνση
ιδίως δε την αρχή της αμεροληψίας.
Η Ευρωπαϊκή Ένωση δεν ξεκίνησε να δομεί τη νομοθεσία
της με βάση την αποφυγή της διαφθοράς αυτής καθ’εαυτής, αλλά θεώρησε ότι η
διαφάνεια και ο ανταγωνισμός επιτυγχάνονται με τη διασφάλιση της ελεύθερης
οικονομίας. Τούτο, προφανώς, διότι στους κόλπους της Ευρώπης το παραδοσιακό
κράτος δεν είναι αυτοδικαίως ύποπτο. Βαθιές καταβολές δημοκρατικών παραδόσεων
κατατείνουν στην πεποίθηση, ότι η κρατική εξουσία νομιμοποιείται μέσω του
αντιπροσωπευτικού συστήματος και ο έλεγχος που διασφαλίζεται στην πολιτική
εξουσία, μέσω των μηχανισμών του δημοκρατικού πολιτεύματος, αρκεί για τη
διασφάλιση των κανόνων της αγοράς.
Η Συνθήκη χρησιμοποιεί τον όρο «απάτη» που αποδίδει τον όρο fraude, ο οποίος δεν ταυτίζεται με την απάτη όπως είναι
γνωστή στο ελληνικό αστικό ή το ποινικό δίκαιο. Η απάτη είναι έννοια του
κοινοτικού δικαίου που συνδέει την σχέση των οικονομικών συμφερόντων με τα
όργανα της Κοινότητας.
Πρέπει να τονισθεί ότι η απάτη και η διαφθορά είναι όροι συγγενείς, αλλά δεν
ταυτίζονται. Σε καμία περίπτωση πάντως δεν ταυτίζονται οι σχετικοί όροι με τη
διαφάνεια η οποία είναι και ως όρος και ως νομική έννοια διακριτή και
διαφορετική.
Τούτο βεβαίως δεν εμπόδισε τη δημιουργία μεταγενέστερα
όρων όπως η «ευρωαπάτη» αλλά
και της θέσπισης εξειδικευμένων. Το 1997 είχε ήδη διαπιστωθεί σε κοινοτικό
επίπεδο η αναγκαιότητα δημιουργίας μιας αυτόνομης πολιτικής κατά της ευρωαπάτης
και εξέδωσε ανακοίνωση προς το Συμβούλιο και το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο
εκθέτοντας τα κύρια στοιχεία μιας ολοκληρωμένης πολιτικής κατά της διαφθοράς.
Η
πάταξη της διαφθοράς ερείδεται πλέον στη Συνθήκη της ΕΕ, η οποία αναφέρεται στην απάτη και όρισε στο άρθρο 209
Α ότι:
«Τα
κράτη μέλη λαμβάνουν τα ίδια μέτρα καταπολέμησης της απάτης κατά των
οικονομικών συμφερόντων της Κοινότητας, με εκείνα που λαμβάνουν για την
καταπολέμηση της απάτης κατά των ιδίων οικονομικών συμφερόντων…».
Η σημασία που αποδίδουν τα ευρωπαϊκά όργανα και τα
κράτη μέλη στην καταπολέμηση της απάτης και της διαφθοράς απαιτεί την
ενεργοποίηση όλων των διαθεσίμων μέσων για την πλήρη υλοποίηση αυτού του
στόχου. Χάρη στην έναρξη ισχύος της Συνθήκης του Άμστερνταμ, ενισχύθηκαν
σημαντικά τα μέσα που διαθέτει η Κοινότητα για την καταπολέμηση της απάτης και
της οικονομικής και δημοσιονομικής εγκληματικότητας. Η κατοχύρωση της
διαφάνειας κατέστησε εφικτή τη σχετική προσπάθεια και προσέδωσε αποτελεσματικότητα
στις κοινοτικές δράσεις.
Το νέο άρθρο 280 της Συνθήκης ΕΚ προσφέρει πλέον σαφή
νομική βάση για τις ενέργειες της Κοινότητας και των κρατών μελών στον χώρο της
καταπολέμησης της απάτης και άλλων παρανόμων δραστηριοτήτων εις βάρος των
οικονομικών συμφερόντων της Κοινότητας.
Κατά το άρθρο
280, παράγραφοι 1 και 4, ΕΚ:
«1. Η Κοινότητα και τα κράτη μέλη
καταπολεμούν την απάτη ή οιαδήποτε άλλη παράνομη δραστηριότητα κατά των
οικονομικών συμφερόντων της Κοινότητας, λαμβάνοντας σύμφωνα με το παρόν άρθρο
μέτρα τα οποία θα έχουν
αποτρεπτικό χαρακτήρα και θα προσφέρουν αποτελεσματική προστασία στα κράτη μέλη
[...]
4.
Το Συμβούλιο, αποφασίζοντας σύμφωνα με τη διαδικασία του άρθρου 251, και μετά
από διαβούλευση με το Ελεγκτικό Συνέδριο, λαμβάνει τα απαραίτητα μέτρα στους
τομείς της πρόληψης και της καταπολέμησης της απάτης εις βάρος των οικονομικών
συμφερόντων της Κοινότητας με σκοπό την παροχή αποτελεσματικής και ισοδύναμης
προστασίας στα κράτη μέλη. Τα μέτρα αυτά δεν αφορούν την εφαρμογή του εθνικού
ποινικού δικαίου ούτε την απονομή της δικαιοσύνης στα κράτη μέλη».
Η Συνθήκη χρησιμοποιεί τον όρο «απάτη» που αποδίδει τον όρο fraude, ο οποίος δεν ταυτίζεται με την απάτη όπως είναι
γνωστή στο ελληνικό αστικό ή το ποινικό δίκαιο. Η απάτη είναι έννοια του
κοινοτικού δικαίου που συνδέει την σχέση των οικονομικών συμφερόντων με τα
όργανα της Κοινότητας, όπως τούτη προσδιορίζεται με το άρθρο 280 ΣυνθΕΚ. Πρέπει
να τονιστεί ότι η απάτη και η διαφθορά είναι όροι συγγενείς αλλά δεν ταυτίζονται. Οι όροι αυτοί
διαφοροποιούνται περαιτέρω και από τη διαφάνεια, η οποία είναι και ως όρος και
ως νομική έννοια διακριτή και διαφορετική.
Τούτο βεβαίως δεν εμπόδισε τη δημιουργία μεταγενέστερα
όρων όπως η «ευρωαπάτη» αλλά και της θέσπισης εξειδικευμένων οργάνων για την
αντιμετώπιση του φαινομένου. Το 1997 είχε ήδη διαπιστωθεί σε κοινοτικό επίπεδο
η αναγκαιότητα δημιουργίας μιας αυτόνομης πολιτικής κατά της ευρωαπάτης και για
το λόγο αυτό η Επιτροπή εξέδωσε ανακοίνωση προς το Συμβούλιο και το Ευρωπαϊκό
Κοινοβούλιο εκθέτοντας τα κύρια στοιχεία μιας ολοκληρωμένης πολιτικής κατά της
διαφθοράς.
Η έννοια της απάτης είναι πλέον
έννοια του κοινοτικού δικαίου, ειδικά οριζόμενη από αυτό και δεν είναι δυνατό
να εμπίπτει σε αυτήν οποιαδήποτε συμπεριφορά χωρίς απόδειξη της ύπαρξής της.
Εξίσου οφείλει να αποδεικνύεται η βλάβη των οικονομικών συμφερόντων της
Κοινότητας.
To άρθρο Κ.3 της Συνθήκης για την Ευρωπαϊκή Ένωση,
σχετικά με την προστασία των οικονομικών συμφερόντων των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων
αναφέρει ειδικά ότι:
Άρθρο
1
Γενικότητες
1. Για τους σκοπούς της παρούσας σύμβασης, απάτη εις βάρος των οικονομικών
συμφερόντων των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων συνιστά:
α) όσον αφορά τις δαπάνες, κάθε εκ προθέσεως πράξη ή
παράλειψη, σχετικά με:
- τη χρήση ή την υποβολή πλαστών, ανακριβών ή ελλιπών
δηλώσεων ή εγγράφων, με αποτέλεσμα την αχρεώστητη είσπραξη ή παρακράτηση πόρων
που προέρχονται από το γενικό προϋπολογισμό των Κοινοτήτων ή από τους
προϋπολογισμούς των οποίων η διαχείριση ασκείται από τις Κοινότητες ή για
λογαριασμό τους,
- την αποσιώπηση πληροφοριών κατά παράβαση ειδικής
υποχρέωσης, με τα αυτά αποτελέσματα,
- την μη κατά προορισμό χρήση αυτών των πόρων, για
σκοπούς άλλους από αυτούς για τους οποίους χορηγήθηκαν αρχικώς
β) όσον αφορά τα έσοδα, κάθε εκ προθέσεως πράξη ή
παράλειψη σχετικά με:
- τη χρήση ή την υποβολή πλαστών, ανακριβών ή ελλιπών
δηλώσεων ή εγγράφων, με αποτέλεσμα την παράνομη μείωση των πόρων του γενικού
προϋπολογισμού των Κοινοτήτων ή των προϋπολογισμών των οποίων η διαχείριση
ασκείται από τις Κοινότητες ή για λογαριασμό τους,
- την αποσιώπηση πληροφοριών κατά παράβαση ειδικής
υποχρέωσης, με τα αυτά αποτελέσματα,
- την μη κατά προορισμόν χρήση ένος νόμιμα
αποκτηθέντος πλεονεκτήματος με τα αυτά αποτελέσματα.
2. Με την επιφύλαξη του άρθρου 2 παράγραφος 2, κάθε
κράτος μέλος λαμβάνει τα αναγκαία και κατάλληλα μέτρα για τη μεταφορά των
διατάξεων της παραγράφου 1 στο εσωτερικό ποινικό του δίκαιο κατά τέτοιο τρόπο
ώστε οι αναφερόμενες σ' αυτές συμπεριφορές να χαρακτηρίζονται εγκλήματα.
3. Με την επιφύλαξη του άρθρου 2 παράγραφος 2, κάθε
κράτος μέλος λαμβάνει ωσαύτως τα αναγκαία μέτρα ώστε η εκ προθέσεως κατάρτιση ή
χορήγηση πλαστών, ανακριβών ή ελλιπών δηλώσεων ή εγγράφων με τα αποτελέσματα
που μνημονεύονται στην παράγραφο 1 να τιμωρούνται ως ποινικό αδίκημα, εάν δεν
τιμωρούνται ήδη είτε ως κύριο έγκλημα, είτε ως συνέργεια, είτε ως ηθική
αυτουργία, είτε ως απόπειρα απάτης, όπως ορίζονται στην παράγραφο 1.
4. Ο εκ προθέσεως χαρακτήρας πράξεως ή παραλείψεως,
στον οποίο αναφέρονται οι παράγραφοι 1 και 3, μπορεί να προκύπτει από αντικειμενικές
πραγματικές περιστάσεις.
Το Ελεγκτικό Συνέδριο
ιδρύθηκε το 1977, με την αναθεώρηση των δημοσιονομικών διατάξεων των συνθηκών
και κατέστη αυτόνομο θεσμικό όργανο όταν άρχισε να ισχύει η συνθήκη για την
Ευρωπαϊκή Ένωση το 1993
ως συνισταμένη των ανάλογων οργάνων των κρατών μελών ενόψει ιδίως της
οικονομικής και νομισματικής ένωσης.
Οι εξουσίες ελέγχου και έρευνας του Ελεγκτικού Συνεδρίου διευρύνθηκαν το 1999,
με τη συνθήκη του Άμστερνταμ, με σκοπό την αποτελεσματικότερη καταπολέμηση της
απάτης εις βάρος του κοινοτικού προϋπολογισμού. Το θεσμικό του ρόλο σε σχέση με
την πάταξη της απάτης επανεισέφερε σε εθνικά ανάλογης φύσεως όργανα, όπως
επισημάνθηκε ήδη, και πρόσφατα με το
ελληνικό Ελεγκτικό Συνέδριο, το οποίο έχει αποκτήσει ένα σημαντικό θεσμικό ρόλο
για την κατοχύρωση της διαφάνειας και την πάταξη της απάτης, ιδίως στον τομέα
των δημοσίων συμβάσεων.
Η Ευρωπαϊκή
Υπηρεσία Καταπολέμησης της Απάτης (ΕΥΚΑ ή OLAF)
Για την καταπολέμηση της διαφθοράς και η
Ευρωπαϊκή Ένωση συνέστησε την Ευρωπαϊκή Υπηρεσία Καταπολέμησης της Απάτης (γνωστή
ως ΕΥΚΑ ή OLAF)
με την απόφαση της Επιτροπής της 28ης Απριλίου του 1999 στην οποία
ανατίθενται, εκτός από τα καθήκοντα έρευνας, και καθήκοντα σχεδιασμού και
προετοιμασίας της νομοθεσίας στον τομέα προστασία των κοινοτικών συμφερόντων
και της καταπολέμησης της απάτης. Στις 12 Ιουλίου 1999, τα τρία θεσμικά όργανα
εξέδωσαν απόφαση σχετικά με τον διορισμό των μελών της Επιτροπής επιθεώρησης
της Ευρωπαϊκής Υπηρεσίας για την καταπολέμηση της απάτης.
Πέραν των κανόνων αυτών
εξειδικευμένες διατάξεις έχουν υιοθετηθεί από τα οικεία όργανα της ΕΕ για την
καταπολέμηση της απάτης. Τέτοιου είδους πράξη ήταν και η απόφαση 1999/726/ΕΚ
της Ευρωπαϊκής Κεντρικής Τράπεζας, της 7ης Οκτωβρίου 1999 σχετικά με την
πρόληψη της απάτης (ΕΚΤ/1999/5) της οποίας την ακύρωση ζήτησε από το ΔΕΚ η
Ευρωπαϊκή Επιτροπή και ενόψει της οποίας εκδόθηκε η απόφαση του ΔΕΚ C-11/00
της 10ης Ιουλίου 2003 Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων κλπ κατά Ευρωπαϊκής Κεντρικής Τράπεζας με την οποία το
ΔΕΚ ακύρωσε την απόφαση
1999/726/ΕΚ της Ευρωπαϊκής Κεντρικής Τράπεζας, της 7ης Οκτωβρίου 1999, σχετικά
με την πρόληψη της απάτης (ΕΚΤ/1999/5).
Το κοινοτικό δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων δεν
περιείχε στην αρχική του σύλληψη σκέψεις ή αναφορές στην πάταξη της διαφθοράς
και της απάτης. Την εποχή της σύνταξης και ισχύος των αρχικών οδηγιών δεν
κρίθηκε αναγκαίο. Στη συνέχεια όμως η διαφθορά εισήλθε δυναμικά στο λεξιλόγιο
των διεθνών οργανισμών και των ΜΚΟ με συνέπεια να διαμορφωθεί μια διεθνής νομοθετική
τάση που άγγιξε εύλογα και το κοινοτικό δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων.
Ο σκοπός της πάταξης της διαφθοράς επιτελέσθηκε
αρχικά μέσω των γενικών αρχών της ισότητας και της διαφάνειας από τις οποίες
συνάγεται υποχρέωση αμεροληψίας ενώ θεωρήθηκαν επαρκείς οι κανόνες του
ανταγωνισμού. Δεν υπήρχαν ειδικές διατάξεις για την απάτη στο κοινοτικό δίκαιο
των δημοσίων συμβάσεων.
Σταδιακά απαιτήθηκε όμως ένα ειδικότερο πλαίσιο
κανόνων το οποίο εισήχθη με τις πρόσφατες οδηγίες 2004/18 και 2004/17 οι οποίες
θέσπισαν ειδικά κριτήρια η ικανοποίηση των οποίων εγγυάται κατά το δυνατό την
ποιοτική επιλογή των διαγωνιζομένων.
Τούτο προέκυψε είτε λόγω των ρυθμίσεων του διεθνούς οικονομικού δικαίου είτε
λόγω της διεθνούς τάσης ρύθμισης της ηθικοποίησης των συναλλαγών. Το κοινοτικό
δίκαιο ακολούθησε την τάση αυτή και στο δίκαιο των δημόσιων συμβάσεων χωρίς να
απαξιώνει όμως την αυταξία της διαφάνειας η οποία εγγυάται ούτως ή άλλως τον
αποτελεσματικό ανταγωνισμό ο οποίος αποτρέπει τη διαφθορά.
Οι ειδικές ρυθμίσεις επικεντρώθηκαν στην
προσκόμιση εγγράφων από τους συμμετέχοντες σε διαγωνισμούς που θα απέκλειαν
κατά το δυνατόν την διαφθορά των συμμετεχόντων και θα παρείχαν εγγυήσεις για
την «επαγγελματική τους ηθική». Θα πρέπει να σημειωθεί ότι και στις δύο αυτές
οδηγίες η ρύθμιση για την πάταξη της διαφθοράς ήταν κοινή και έγινε με ενιαίο
τρόπο. Οι νέες οδηγίες καινοτόμησαν συνεπώς ως προς την ηθικοποίηση των
συμμετεχόντων και όχι των αναθετουσών αρχών για τις οποίες δεν ρυθμίσθηκε κάτι
διαφορετικό ή νέο. Οι αναθέτουσες αρχές στη σχέση τους με την Επιτροπή και το
κοινοτικό δίκαιο αρκεί να προβαίνουν στις τυπικές διαδικασίες δημοσιότητας και
τις ενημερώσεις που προβλέπουν οι οδηγίες. Ούτε όμως προβλέφθηκε ειδικά κάτι σε
σχέση με τη νομολογία που είχε προηγηθεί και αφορούσε την υποχρέωση αμεροληψίας
των αναθετουσών αρχών και την μη ύπαρξη ασυμβιβάστων.
Η νομολογία παράλληλα θέσπισε ένα σύνολο αρχών
και κανόνων οι οποίοι έχουν ως στόχο την καθιέρωση της αμεροληψίας η οποία δεν
αποτελεί παρά εγγύηση της εξάλειψης της δωροδοκίας και της διαφθοράς.
Το κοινοτικό δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων
αποτελείται όπως αναφέραμε από ένα πλέγμα κανόνων στο οποίο συγκαταλέγονται και
οι κανόνες που αφορούν στην καταπολέμηση της διαφθοράς και της απάτης[46]. Ο κύριος αντίπαλος
της διαφθοράς και της απάτης στο πλαίσιο του κοινοτικού δικαίου είναι η
διαφάνεια. Στον αντίποδα της απάτης και της διαφθοράς βρίσκεται η
διαφάνεια. Ο όρος διαφάνεια συναντάται συχνά στους κανόνες του κοινοτικού
δικαίου των δημοσίων συμβάσεων για το οποίο μάλιστα έχει αποκτήσει συμβολική
πλέον σημασία με αυξημένο ειδικό βάρος
.
Η διαφάνεια ως
έννοια συνδεόμενη με το δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων έγινε αφορμή για την
πρόοδο της νομολογίας και την ερμηνεία των οδηγιών με τρόπο πολύ προωθημένο
. Η
χρήση του συγκεκριμένου όρου αποδίδει την έννοια όπως είναι γνωστή στο
κοινοτικό δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων, και εκφράζει μια έμφαση τόσο για την
δημοσιότητα και ορατότητα των διαδικασιών όσο και την εντιμότητα αυτών
. Δεν θα μπορούσε
να πει κανείς ότι η συγκεκριμένη χρήση του όρου διίσταται από την γενικότερη
χρήση που γίνεται στο κοινοτικό δίκαιο για το συγκεκριμένο όρο
. Δεν
είναι αυτονόητο να θεωρεί πάντως κανείς ότι υπάρχει ταύτιση της διαφάνειας,
όπως νοείται στις δημόσιες συμβάσεις, και στους λοιπούς τομείς του κοινοτικού
δικαίου. Δεν είναι επίσης εξαιρετικά απλό να αντιμετωπίζει κανείς τη διαφάνεια
ως γενική αρχή του κοινοτικού δικαίου με τη διαφάνεια ως αντίθετο της
διαφθοράς. Το δίχως άλλο η διαφάνεια είναι έννοια πολύσημη και για κάθε
διαφορετική της χρήση απαιτείται τόσο η κατανόηση του γενικού της νοήματος ως
όλου όσο και η ειδική χρειά που λαμβάνει σε κάθε διαφορετική εκδοχή.
Επισημαίνεται
ότι για το δίκαιο των δημόσιων συμβάσεων η διαφάνεια έχει εκτεταμένη χρήση και
αφορά την διεξαγωγή της διαδικασίας που οδηγεί στην ανάθεση των δημοσίων
συμβάσεων από τις αναθέτουσες αρχές. Ρυθμίζει συνεπώς τις σχέσεις των υποψηφίων
με τις αναθέτουσες αρχές χωρίς απαραίτητα τούτο να σχετίζεται με την
καταπολέμηση της διαφθοράς και της απάτης.
Ειδικότερα κατά
το κοινοτικό δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων όπως ερμηνεύθηκε από το ΔΕΚ αποτελεί
παράγοντα που διασφαλίζει την ισότητα των προσφερόντων, σύμφωνα με την απόφαση
του Δικαστηρίου Επιτροπή κατά Βελγίου της 25ης Απριλίου του 1996 C- 87/96 σύμφωνα με την
τριακοστή τρίτη αιτιολογία της οδηγίας 90/531/ΕΟΚ. Υπό την έννοια αυτοί πρέπει
να είναι γνωστοί σε όλους οι όροι υπό τους οποίους θα διεξαχθεί κάθε διαδικασία
σε κάθε φάση αυτής. Ταυτίζεται η
διαφάνεια συνεπώς με ευρύ τρόπο με τη γνώση των διαδικασιών από το
διαγωνιζόμενο ή τον υποψήφιο.
Η διαφάνεια
[51] αποτελεί σήμερα θεμελιακή έννοια του
συνολικού πλαισίου κανόνων που διέπει το καθεστώς της ανάθεσης των δημοσίων
συμβάσεων κατά το δίκαιο της ΕΕ και κατ’επέκταση και τα εθνικά δίκαια. Θα
μπορούσε εύλογα να θεωρηθεί ως γενική αρχή του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων
. Θεωρείται πάντως
ότι συνιστά σκοπό του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων και στόχο στον οποίο αυτό
αποβλέπει
. Συνεπώς η
διαφάνεια ρυθμίζει και τον τρόπο ερμηνείας των κανόνων των δημοσίων συμβάσεων.
Από τα
προαναφερθέντα φαίνεται ότι η διαφάνεια στο δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων αφορά
τη διαδικαστική ορατότητα που απαιτεί το ΔΕΚ ερμηνεύοντας τους κανόνες και τη
Συνθήκη η οποία πηγάζει από την αρχή της ίσης μεταχείρισης και για μεν τους
υποψηφίους συνιστά γνώση των διαδικασιών και των κανόνων που διέπουν την
ανάθεση ενώ για τις αναθέτουσες αρχές απαιτεί αμεροληψία.
Η διαφάνεια
αποτελεί ιδιαίτερη όψη των σχέσεων των αναθετουσών αρχών και των ιδιωτών και
δεν διέπει τους κανόνες της οικονομικής ζωής εν γένει. Αποτελεί συνεπώς αίτημα
συνεχόμενο με την οικονομική δράση του κρατικού φαινομένου όπως αυτή
αναπτύσσεται μέσω των αναθετουσών αρχών.
Σε σχέση με το δίκαιο των δημόσιων συμβάσεων η «διαφάνεια» συνιστά
προδήλως έκφραση του ελεύθερου ανταγωνισμού και της σταδιακής μεταστροφής του
κράτους σε «συνήθη» αντισυμβαλλόμενο και συμμέτοχο της οικονομικής ζωής
[54].
Αποτελεί αρετή του συγκεκριμένου είδους συμβάσεων καθώς στην λοιπή
οικονομική ζωή η ελευθερία των συμβάσεων δεν επιβάλει ανάλογης φύσεως κανόνες.
Αποτελεί δηλαδή κανόνα που συνδέεται με την κρατική οικονομική δράση και θέτει
το κράτος ως αντισυμβαλλόμενο σε δυσμενέστερη θέση έναντι των ιδιωτών, έστω και
αν είναι ισχυρότεροι από αυτό.
Μέσω
του κοινοτικού ιδίως δικαίου και της υποχρέωσης ενσωμάτωσης εισήλθε στις
εθνικές έννομες τάξεις των κρατών μελών η συγκεκριμένη έννοια υπό κοινό πλέον
νόημα με αναφορά στις κοινοτικές ρυθμίσεις. Η διαφάνεια αποτελεί σήμερα έννοια
του συνολικού πλαισίου κανόνων που διέπει το καθεστώς της ανάθεσης των δημοσίων
συμβάσεων κατά το δίκαιο της ΕΕ, και κατ’επέκταση και τα εθνικά δίκαια.
Οι
οδηγίες 93/37/ΕΟΚ, 93/3/ΕΟΚ, 93/38/ΕΟΚ και 92/50/ΕΟΚ όπως ίσχυσαν μέχρι σήμερα,
περιείχαν σειρά διατάξεων που κατοχύρωναν τον ανταγωνισμό και τη διαφάνεια στο
πλαίσιο του δικαίου της ΕΕ. Στο πλαίσιο των κοινοτικών οδηγιών για τις δημόσιες
συμβάσεις, ο ελεύθερος ανταγωνισμός διασφαλίζεται μέσα από τους κανόνες
δημοσιότητας που θεσπίζουν οι οδηγίες, τις κάθε είδους περιοριστικές του
ανταγωνισμού απαγορεύσεις, όπως οι δεσμεύσεις που καθορίζονται με τη θέσπιση
τεχνικών προδιαγραφών κοκ. Η διαφάνεια επιπρόσθετα διασφαλίζεται από μια σειρά
διαδικαστικών μέτρων που θέσπισε το κοινοτικό δίκαιο, όπως η παρουσία των
ενδιαφερομένων στο άνοιγμα των προσφορών. Η νομολογία του ΔΕΚ προσδιόρισε με
τρόπο καθοριστικό την αναγκαιότητα της διαφάνειας κατά την ερμηνεία των
κοινοτικών οδηγιών και της προσέδωσε έντονα κανονιστικό χαρακτήρα στη βάση της
αρχής της ισότητας.
Η νομολογία του ΔΕΚ αναγνωρίζει πλέον ρητά τη
διαφάνεια ως αρχή που διέπει το δίκαιο των δημόσιων συμβάσεων και καθορίζει τον
τρόπο ερμηνείας του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων. Η αρχή αυτή είναι νεότερο
απόκτημα της νομολογιακής επεξεργασίας η οποία, με το πέρασμα των ετών,
αποτελεί μια ιδιαίτερα αξιοσημείωτη διάσταση τόσο για το κοινοτικό δίκαιο εν
γένει όσο και για το δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων ειδικότερα. Το ΔΕΚ έχει επισημάνει ότι η αρχή της διαφάνειας
αποτελεί την συνέπεια της αρχής της ίσης μεταχειρίσεις, την πρακτική
αποτελεσματικότητα της οποίας επιδιώκει να εξασφαλίσει κατοχυρώνοντας τη
δημιουργία συνθηκών ανταγωνισμού χωρίς στρεβλώσεις[55].
Η υιοθέτηση της αρχής αυτής δεν αναιρεί πάντως
τον διόλου αυτονόητο χαρακτήρα της στο πλαίσιο της συμβατικής ελευθερίας. Η
αρχή της διαφάνειας δεν μπορεί παρά να αντιμετωπίζεται ως αρχή περιοριστική της
συμβατικής ελευθερίας των κρατών και των αναθετουσών αρχών εν γένει. Στον ίδιο
βαθμό θα μπορούσε να θεωρηθεί ασυμβίβαστη και με την κατοχύρωση του ελεύθερου
ανταγωνισμού, εφόσον φέρει το ένα συμβαλλόμενο μέρος σε θέση
"απολογούμενου" έναντι όσων δεν επέτυχαν να συμβληθούν μαζί του. Η
εξέλιξη της σύγχρονης οικονομικής ζωής απαιτεί μια επαναθεώρηση του οικονομικού
ρόλου των κρατών και μια επαναπροσέγγιση των ρυθμίσεων που αφορούν τη συμβατική
τους δράση. Αν μεν τα κράτη και οι αναθέτουσες αρχές εν γένει, δρουν σε
καθεστώς ισότητας έναντι των μεγάλων ιδιωτικών μονάδων δεν θα πρέπει να
διαφοροποιείται το καθεστώς δράσης τους κατά τη σύναψη συμβάσεων από αυτές. Αν
πάλι δεν υπάρχει σημαντική διαφοροποίηση μεταξύ των ισχυρών οικονομικών μονάδων
θα πρέπει να εξηγηθεί με σαφήνεια η ratio ανάλογων ρυθμίσεων.
Ήδη, μετά την υιοθέτηση του 4ου Προσαρτήματος του ΠΟΕ με την απόφαση του
Συμβουλίου της 22/12/1994 σχετικά με την εξ ονόματος της Ευρωπαϊκής Κοινότητας
σύναψη των συμφωνιών που απέρρευσαν από τις πολυμερείς διαπραγματεύσεις του
Γύρου της Ουρουγουάης (1986-1994), καθ’όσον αφορά τα θέματα που εμπίπτουν στις
αρμοδιότητές της (94/800/ΕΚ), η διαφάνεια κατέστη εξειδικευμένο αίτημα για τις
δημόσιες συμβάσεις. Με το άρθρο 17 του 4ου Προσαρτήματος της ως άνω απόφασης με
τίτλο “διαφάνεια” θεσπίζονται οι βασικές ρυθμίσεις που διέπουν τη διαφάνεια
αυτοτελώς και ανεξάρτητα από τους γενικούς κανόνες των δημοσίων συμβάσεων. Αν
και η διάταξη δεν κάνει τίποτε περισσότερο από το να επαναλάβει κανόνες που
θεσπίζονται σε άλλα σημεία και που υπήρχαν στις οδηγίες για τις δημόσιες
συμβάσεις είναι σαφές ότι η έμφαση αφορά την αποφυγή της διαφθοράς και της
απάτης και όχι μόνον το διαδικαστικό σκέλος. Η διαφάνεια εξάλλου καθίσταται
στόχος των κρατών που συμβάλλονται στη Συνθήκη για τις Δημόσιες Συμβάσεις του
Παγκόσμιου Οργανισμού Εμπορίου και όχι μόνον των αναθετουσών αρχών κατά την
διεξαγωγή διαγωνισμών σύμφωνα με το γράμμα των οδηγιών του κοινοτικού δικαίου.
Η γενική προσέγγιση της διαφάνειας είναι έννοια του κοινοτικού δικαίου των
δημοσίων συμβάσεων από την οποία προκύπτει η ειδικότερη εξειδίκευση που
συνδέεται με την καταπολέμηση της διαφθοράς και της απάτης. Θα πρέπει πλέον να
γίνει δεκτό, ότι και στο πλαίσιο της ΕΕ και του καθεστώτος που θεσπίζει για τη
σύναψη των δημοσίων συμβάσεων τα κράτη μέλη οφείλουν να διασφαλίζουν και να
προστατεύουν τις εμπορικές συναλλαγές από τυχόν διεφθαρμένα κρατικά όργανα (και
των τριών κρατικών λειτουργιών) και να θεσπίζουν ειδικούς κανόνες με τους
οποίους θα ρυθμίζονται οι ποινές τους σε περίπτωση διαφθοράς. Τούτη είναι η
ειδικότερη εκδοχή της έννοιας την οποία οφείλει κανείς να διερευνήσει σύμφωνα
με τις τελευταίες ρυθμίσεις του κοινοτικού δικαίου.
Από τη νομολογία του ΔΕΚ έχει
προκύψει ένα σύστημα αρχών ιδίως σε σχέση με το ζήτημα της αμεροληψίας και της σύγκρουσης
συμφερόντων. Οι αρχές αυτές κυρίως αναφέρονται στην άρση της διαφθοράς και της
εφαρμογής τους στον τομέα
των δημοσίων
συμβάσεων. Τα πορίσματα αυτά της νομολογίας δεν επηρέασαν πάντως τον κοινοτικό
νομοθέτη κατά τη θέσπιση των νέων οδηγιών. Τούτο προκύπτει από το προοίμιο της
οδηγίας 2004/18
[56], ενώ στο άρθρο 45 της οδηγίας ένα
σύνολο κριτηρίων ποιοτικής επιλογής τίθενται με σκοπό τη διασφάλιση των
αναθετουσών αρχών ως προς την προσωπική κατάσταση του υποψηφίου με στόχο την
αποφυγή της απάτης. Γίνεται δηλαδή φανερό ότι η καταπολέμηση της διαφθοράς
αφορά στους διαγωνιζόμενους και όχι στις αναθέτουσες αρχές. Η νέες οδηγίες
2004/ 18 και 2004/17 ρυθμίζουν αναλυτικά την διαφάνεια στην οποία και ρητώς
αναφέρονται ήδη από το προϊμιο. Το προϊμιο της οδηγίας 2004/18
[57] κάνει ρητή αναφορά στην παρ. 2 των
αρχών που εδράζονται στη Συνθήκη
και
απορρέουν από την αρχή της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων, την αρχή της
ελευθερίας της εγκατάστασης και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών, μεταξύ των
οποίων και η αρχή της διαφάνειας
Με τη θέση σε ισχύ των νέων οδηγιών
για τις δημόσιες συμβάσεις δηλαδή την Οδηγία 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού
Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 31ης Μαρτίου 2004 περί συντονισμού των
διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών και την
Οδηγία 2004/17/EK του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης
Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων στους τομείς
του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών, η
διαφάνεια τέθηκε στον αντίποδα της διαφθοράς και κατέστη και ρητά βασική και
θεμελιώδης αρχή του κοινοτικού δικαίου των δημοσίων συμβάσεων.
Με στόχο την εξάλειψη της διαφθοράς
οι οδηγίες θέτουν μια σειρά νέων διατάξεων οι οποίες έχουν ως στόχο την
διασφάλιση των αναθετουσών αρχών από διεφθαρμένους διαγωνιζόμενους.
Οι όροι συμμετοχής αποσκοπούν επίσης
σύμφωνα με την Επιτροπή, στην αποτελεσματική καταπολέμηση της απάτης και της
δωροδοκίας. Αποκλείεται συστηματικά της συμμετοχής σε δημόσια σύμβαση κάθε
οικονομικός φορέας ο οποίος έχει καταδικαστεί για συμμετοχή σε εγκληματική
οργάνωση ή για δωροδοκία, για απάτη και για νομιμοποίηση εσόδων από παράνομες
δραστηριότητες. Η αναθέτουσα αρχή μπορεί να ζητήσει από έναν υποψήφιο κάθε
έγγραφο που θα πιστοποιεί το ηθικό του ποιόν ή/και την οικονομική του
κατάστασή. Για το σκοπό αυτό μπορεί να απευθυνθεί στις αρμόδιες εθνικές αρχές ή
στις εθνικές αρχές άλλου κράτους μέλους
.
Μπορεί εξάλλου να αποκλειστεί από τη
συμμετοχή σε δημόσια σύμβαση κάθε οικονομικός φορέας ο οποίος:
τελεί υπό πτώχευση,
εκκαθάριση, παύση δραστηριοτήτων, αναγκαστική διαχείριση ή πτωχευτικό
συμβιβασμό (ή έχει κινηθεί εναντίον του σχετική διαδικασία)
έχει καταδικαστεί για
αδίκημα σχετικό με την επαγγελματική του διαγωγή
έχει διαπράξει σοβαρό
επαγγελματικό παράπτωμα (π.χ. ψευδείς δηλώσεις)
δεν έχει εκπληρώσει τις
υποχρεώσεις του όσον αφορά την καταβολή των εισφορών κοινωνικής ασφάλισης ή την
πληρωμή των φόρων και τελών.
Η ρύθμιση αυτή συνιστά μια σημαντική
καινοτομία του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων όπως διαμορφώθηκε με τις νέες
οδηγίες
Δεν μπορεί όμως κανείς να μην
επισημάνει το γεγονός ότι οι νέες αυτές ρυθμίσεις στοχεύουν στον αποκλεισμό των
«προβληματικών» υποψηφίων δημιουργώντας αντικίνητρα για την παράνομη δράση
τους. Με κανένα τρόπο δεν άπτονται όμως οι ρυθμίσεις αυτές της διαφθοράς των
αναθετουσών αρχών από τους υποψηφίους σε έκαστο διαγωνισμό ούτε μπορούν να τον
αποτρέψουν.
Η νομολογία του ΔΕΚ ως προς τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής και το σκοπό
τους
Σύμφωνα με τη νομολογία του ΔΕΚ τα
κριτήρια ποιοτικής επιλογής αναφέρονται στη φερεγγυότητα του διαγωνιζομένου.
Η απόφαση του ΔΕΚ της 9ης Φεβρουαρίου 2006 C-226/04 και
C-228/04, La Cascina Soc. coop.
arl, με αφορμή το άρθ 29 οδηγίας 92/50 κριτήρια ποιοτικής επιλογής έκρινε ότι:
Το άρθρο 29, πρώτο εδάφιο,
στοιχεία ε΄ και στ΄, της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου
1992, για τον συντονισμό των διαδικασιών συνάψεως δημόσιων συμβάσεων υπηρεσιών,
δεν απαγορεύει εθνική κανονιστική ρύθμιση ή διοικητική πρακτική σύμφωνα με την
οποία ο παρέχων υπηρεσίες που, κατά την ημερομηνία λήξεως της προθεσμίας για
την υποβολή των αιτήσεων συμμετοχής στον διαγωνισμό, δεν έχει εκπληρώσει τις
υποχρεώσεις του όσον αφορά τις οφειλές εισφορών κοινωνικής ασφαλίσεως και φόρων
και τελών διά της πλήρους καταβολής των αντιστοίχων ποσών μπορεί να τακτοποιήσει
τις εκκρεμότητές του εκ των υστέρων
– δυνάμει
μέτρων φορολογικής αμνηστίας ή επιείκειας του κράτους ή
– δυνάμει
διοικητικού διακανονισμού για τη σταδιακή αποπληρωμή ή την ελάφρυνση των χρεών
ή
– με την
άσκηση διοικητικής ή ένδικης προσφυγής,
υπό την προϋπόθεση ότι θα
αποδείξει, εντός της προθεσμίας που τάσσεται από την κανονιστική ρύθμιση ή τη
διοικητική πρακτική, ότι έτυχε του ευεργετήματος τέτοιων μέτρων ή τέτοιου
διακανονισμού, ή ότι άσκησε τέτοια προσφυγή εντός αυτής της προθεσμίας.
Στις προτάσεις του Γενικού
Εισαγγελέα M. Poiares Maduro
της 8ης Σεπτεμβρίου 2005 αναφέρεται μάλιστα ότι το Δικαστήριο ήδη έκρινε στην απόφαση Holst
Italia της 2ας Δεκεμβρίου 1999, υπόθεση C-176/98 ότι: «τα κριτήρια ποιοτικής
επιλογής που καθορίζονται στο κεφάλαιο 2 του τίτλου VI της οδηγίας 92/50 έχουν
ως αποκλειστικό σκοπό να θέσουν τους κανόνες αντικειμενικής εκτιμήσεως της
ικανότητας των υποβαλλόντων προσφορές». Η ικανότητα των επιχειρηματιών δεν
εξαρτάται όμως μόνον από τη φερεγγυότητά τους. Πράγματι, τα κριτήρια που
εφαρμόζονται κατά την ποιοτική επιλογή περιλαμβάνουν κριτήρια σχετικά με την
προσωπική κατάσταση του υποβάλλοντος προσφορά, την χρηματοπιστωτική και
οικονομική του ικανότητα ή ακόμη και την τεχνογνωσία του, την αποτελεσματικότητά
του, την εμπειρία και την αξιοπιστία του. Όπως ορθά επισημαίνει η Ιταλική
Κυβέρνηση, ο επιδιωκόμενος από το άρθρο 29 της στόχος είναι ακριβώς η
διασφάλιση της αξιοπιστίας των υποψηφίων . Η αξιοπιστία και η φερεγγυότητα
των υποψηφίων καθίσταται ζητούμενο για την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων μέσω των
κριτηρίων ποιοτικής επιλογής.
Τούτο επιβεβαιώνει τη θέση ότι η
προσθήκη νέων κριτηρίων ποιοτικής επιλογής παρότι παρέχει επιπλέον
διαβεβαιώσεις στις αναθέτουσες αρχές ως προς το ποιόν των υποψηφίων δεν παρέχει
κανένα πρόσθετο κριτήριο για την πάταξη της απάτης.
Η
καταπολέμηση της διαφθοράς και της απάτης στις δημόσιες συμβάσεις στη
νομολογία- Η αρχή της αμεροληψίας
Το ζήτημα της σύγκρουσης συμφερόντων
Ευπρεπές άλλοθι για την διεθνή
αγανάκτηση και την αντίδραση των πολιτών το σύνολο των ρυθμίσεων που
αναφέρθηκαν πιο πάνω, θα μπορούσε να αποτελέσει ένα οργανωμένο σώμα κανόνων
δικαίου που να αφορά την καταπολέμηση της διαφθοράς και της απάτης διεθνώς που
πλέον γίνεται γνωστή από τα μέσα μαζικής ενημέρωσης εν εκτάσει. Ίσως παράλληλα
να αποτελεί μια ειλικρινή προσπάθεια εξάλειψης του διεθνούς αυτού φαινομένου το
οποίο πλήττει τις συναλλαγές. Στην μεγάλη προσπάθεια ανάπτυξης ενός διεθνούς
ελεύθερου ανταγωνισμού η διαφθορά δίδει την ευθεία απάντηση που τον αναιρεί.
Η Ευρωπαϊκή Ένωση δημιούργησε ένα
πλαίσιο κανόνων το οποίο προοδευτικά έχει καταλάβει το δίκαιο των δημόσιων
συμβάσεων και θα μπορούσε να αποτελέσει ένα εξειδικευμένο αντικείμενο νομικής
ανάπτυξης. Έτσι η απάτη του Αστικού Κώδικα που αποτελεί ελάττωμα της βούλησης
τείνει να αντικατασταθεί με την απάτη του οικονομικού δικαίου που αποτελεί
ελάττωμα της εξουσίας.
Το δίκαιο των δημόσιων συμβάσεων
επιδιώκει μια συστηματική ηθικοποίηση την οποία εισάγει στα κράτη μέλη, τα
οποία με τη σειρά τους επιχειρούν να ενσωματώσουν τόσο τις αντιλήψεις όσο και
την ορολογία με τρόπο εύληπτο και σαφή κατά το δυνατό.
Θα πρέπει πάντως να παρατηρήσει
κανείς τον τρόπο με τον οποίο χειρίζεται το ζήτημα το ΔΕΚ: προσκολλημένο στις
παραδόσεις των κρατών μελών εξαίρει την αμεροληψία, με φαντασία σε σχέση με το
κοινοτικό novum της διαφάνειας αναπτύσσει τη νομολογία του γύρω από αυτήν.
Σπάνια αναφέρεται στη διαφθορά στις δημόσιες συμβάσεις και αποφεύγει τα θεσμικά
αναθέματα. Μοιάζει να πιστεύει ακόμη ότι ο ανταγωνισμός και η ελευθερία της
αγοράς μπορεί να δώσει την απάντηση. Άλλωστε δεν έχει αποκτήσει ακόμη ποινική
δικαιοδοσία. Επιτρέπει συνεπώς στον εαυτό του την πολυτέλεια να αφήνει στον ποινικό
δικαστή την πάταξη των παράνομων πράξεων και να απαξιώνει να θεωρήσει την
ποινικά κολάσιμη συμπεριφορά ως κανόνα των συναλλαγών που εμποδίζει την
ελεύθερη εγκατάσταση.
Η ευρωπαϊκές συναλλαγές
επιδιώκουν να αποκτήσουν ένα κοινό πλαίσιο αξιών και ηθών που διαφέρουν πολύ
από τα συναλλακτικά ήθη και την καλή πίστη άλλων εποχών. Τούτο δε σε μία εποχή
που δεν έχει επέλθει ακόμη ένα ενιαίο σύστημα αξιών στις χώρες μέλη και που
όπως φαίνεται από τον πληθωρισμό των λέξεων και των νομικών όρων που
μεταφράζονται δεν φαίνεται και να προκύπτει άμεσα.
Θα πρέπει τέλος να τονίσει
κάποιος την ευκολία με την οποία υποστηρίχθηκε από την Επιτροπή το γεγονός ότι
η προσθήκη κριτηρίων ποιοτικής επιλογής των υποψηφίων στις νέες οδηγίες οδηγεί
στην εξάλειψη της διαφθοράς και της απάτης. Η Επιτροπή η οποία ως θεσμικό
όργανο κατηγορήθηκε για διαφθορά τόσες φορές αντιμετωπίζει δηλαδή ως τρόπο
εξάλειψης της απάτης την ηθική και άμεμπτη στάση του συναλλασσόμενου και όχι
των αναθετουσών αρχών.
Η στάση αυτή της Επιτροπής, με δεδομένο το γεγονός ότι
η νομολογία του ΔΕΚ για την αμεροληψία προηγήθηκε, θα μπορούσε να θεωρηθεί
σύμφωνη με την πάγια στάση των ηθικολόγων όλων των εποχών, δηλαδή υποκριτική.
Η
διαφθορά θα μπορούσε να δεχθεί ισχυρό πλήγμα εάν τα κράτη μέλη της ΕΕ
συμφωνούσαν οι ανταγωνιστικές πρακτικές υποβολής προσφορών, για ορισμένες
κατηγορίες πωλήσεων, να υπόκεινται σε έλεγχο. Στο πλαίσιο των διαδικασιών
αυτών, η Παγκόσμια Τράπεζα, παραδείγματος χάριν, θα μπορούσε να καλείται να
εποπτεύει ανοιχτές προσκλήσεις για υποβολή προσφορών για όλες τις πωλήσεις που
υποστηρίζονται από πιστωτικούς και εγγυητικούς οργανισμούς της ΕΕ στον τομέα
των εξαγωγών σε ορισμένες συμπεφωνημένες κατηγορίες έργων. Η Τράπεζα έχει ήδη
πείρα έσωθεν στη διαχείριση τέτοιων διαδικασιών για έργα που χρηματοδοτεί ή
ίδια και θα μπορούσε να προσφέρει, έναντι προμηθειών, υπηρεσίες στους
πιστωτικούς οργανισμούς εξαγωγών. Παρόμοιες ρυθμίσεις επιλογής θα μπορούσαν να
εφαρμοσθούν για άμεσους προμηθευτές εξοπλισμών και υπηρεσιών σε έργα του
δημόσιου τομέα. Προτίθεται η Επιτροπή να διερευνήσει με τα κράτη μέλη της ΕΕ
την ιδέα αυτή προς όφελος της καλής διαχείρισης, του θεμιτού ανταγωνισμού και
της καταπολέμησης του διεθνούς εγκλήματος - ιδέα που υποστηρίζεται από την
Διακυβερνητική Ομάδα των Είκοσι Τεσσάρων για Διεθνή Νομισματικά Ζητήματα;
Απάντηση
της κας Gradin εξ ονόματος της Επιτροπής (19 Μαΐου 1998)
Η
Επιτροπή στην ανακοίνωση της για την πολιτική της Ένωσης κατά της δωροδοκίας
((COM(97)192 τελικό. )) της 21ης Μαΐου 1997 εισηγήθηκε τη χάραξη μιας ευρείας
στρατηγικής κατά της δωροδοκίας που να καλύπτει τομείς όπως οι δημόσιες
συμβάσεις, η φοροαπαλλαγή για τα ποσά που προσφέρονται εν είδει δωροδοκίας, οι
χρηματοοικονομικές συναλλαγές, η κατάρτιση μαύρου πίνακα και η εξωτερική
ενίσχυση και συνεργασία.
Η
Επιτροπή συζητάει με την Παγκόσμια Τράπεζα τρόπους συνεργασίας για την
καταπολέμηση της δωροδοκίας στο πλαίσιο της συνδρομής προς τρίτες χώρες. Η
Επιτροπή και η Παγκόσμια Τράπεζα συμμερίζονται την άποψη ότι η δωροδοκία είναι
ένα πρόβλημα του συστήματος το οποίο πρέπει να αντιμετωπιστεί σε διάφορα
επίπεδα, συμπεριλαμβανομένων των πρακτικών των συμβάσεων. Αυτή τη στιγμή η
Επιτροπή βρίσκεται στο στάδιο του εντοπισμού χωρών στην Αφρική και στην
Κεντρική και Ανατολική Ευρώπη όπου θα μπορούσε να συνεργαστεί πιο ενεργά για
την καταπολέμηση της δωροδοκίας.
Η Επιτροπή, στην ανακοίνωση
της για τις δημόσιες συμβάσεις ((COM(98)143 τελικό. )) της 11ης Μαρτίου 1998,
ανέλαβε να διασφαλίσει την τήρηση των κοινοτικών κανόνων για τις συμβάσεις,
όσον αναφορά την κατακύρωση από τις δικαιούχες χώρες των συμβάσεων εξωτερικής
ενίσχυσης που χρηματοδοτούνται από τους κοινοτικούς πόρους, καθώς και αυτών που
καταρτίζονται στο πλαίσιο των διμερών ή περιφερειακών συμφωνιών που έχει
συνάψει η Ένωση.
Για το διεθνές οικονομικό δίκαιο βλ. αντί πολλών Γκόρτσου Χ. Στεφάνου Κ., Διεθνές
Οικονομικό Δίκαιο, Νομική Βιβλιοθήκη, 2006 όπου και αναλυτική βιβλιογραφία, Μπρεδήμα Α., Διεθνές Οικονομικό
Δίκαιο, Αντ. Ν. Σάκκουλας, 1989, Dillon S. , International Trade and Economic Law and the European Union (Paperback) Hart Pub September 2002.
Bueb J.-P., La lutte contre la
corruption dans les marchés publics, Revue du Marché Unique Européen, 1995, 2 ,
σελ.121-130, Bueb J.-P., Fraudes et Corruption dans les Marchés Publics, Revue
du Marché Unique Européen, 1997, σελ. 27-68.
Global
Corruption Report 2001
Edited by Robin Hodess, introduction by Peter Eigen, Confronting Corruption,
The Elements of a National Integrity System, Jeremy Pope, 2000 (3rd edition,
completely revised and updated), Conflicts of Interest: Legislators, Ministers
and Public Officials, Gerard Carney, Berlin, 1998, σ. 105 επ. (Έγγραφο εργασίας της Διεθνούς Διαφάνειας στον σχετικό τόπο) Prohibiting Bribe Payments to
Foreign Political Parties, Transparency International, 2001. New Perspectives
on Combatting Corruption, A joint publication of Transparency International and
the Economic Development Institute of the World Bank, Prepared on the occasion
of Transparency International’s Annual General Meeting Kuala Lumpur, Malaysia
11-16 September, 1998.
Ν. 2513/97
Αρθρο XVII
Διαφάνεια
1. Τα Μέρη ενθαρρύνουν τους φορείς να καθορίζουν τους όρους και προϋποθέσεις, περιλαμβανομένων και των παρεκκλίσεων από ανταγωνιστικές διαδικασίες υποβολής προσφορών ή πρόσβασης στις διαδικασίες αμφισβήτησης, υπό τους οποίους γίνονται δεκτές προσφορές προμηθευτών εγκατεστημένων σε χώρες μη Μέρη της παρούσης Συμφωνίας, οι οποίοι φορείς, ωστόσο, με σκοπό τη διαφάνεια της συνάψεως των συμβάσεως τους:
α) καθορίζουν τους όρους των συμβάσεων τους με το άρθρο VI (τεχνικές προδιαγραφές).
β) δημοσιεύουν τις προκηρύξεις που αναφέρονται στο άρθρο IX, περιλαμβανομένων, στην περίπτωση της προκήρυξης που αναφέρεται στην παράγραφο 8 του άρθρου IX (περίληψη προκήρυξης μελλοντικής προμήθειας), η οποία δημοσιεύεται σε μια από τις επίσημες γλώσσες του ΠΟΕ, των όρων και προϋποθέσεων υπό τους οποίους λαμβάνονται υπ' όψιν προσφορές προμηθευτών εγκατεστημένων σε χώρες Μέρη της παρούσης Συμφωνίας,
γ) είναι διατεθειμένοι να εξασφαλίσουν ότι, οι κανονισμοί τους περί προμηθειών δεν θα μεταβληθούν, υπό ομαλές συνθήκες, κατά τη διάρκεια μιας διαδικασίας προμηθειών και, σε περίπτωση που η μεταβολή είναι αναπόφευκτη, ότι θα υπάρξει ικανοποιητική επανόρθωση.
2. Κυβερνήσεις μη Μέρη της παρούσης Συμφωνίας, οι οποίες συμμορφώνονται με τις προϋποθέσεις των παραγράφων 1 α) έως 1 γ), έχουν το δικαίωμα να συμμετάσχουν στην Επιτροπή ως παρατηρητές, εφ' όσον ενημερώσουν σχετικά τα Μέρη.
Transparency
1. Each Party shall encourage
entities to indicate the terms and conditions, including any deviations from
competitive tendering procedures or access to challenge procedures, under which
tenders will be entertained from suppliers situated in countries not Parties to
this Agreement but which, with a view to creating transparency in their own
contract awards, nevertheless:
(a) specify their contracts in
accordance with Article VI (technical specifications);
(b) publish the procurement
notices referred to in Article IX, including, in the version of the notice
referred to in paragraph 8 of Article IX (summary of the notice of intended
procurement) which is published in an official language of the WTO, an
indication of the terms and conditions under which tenders shall be entertained
from suppliers situated in countries Parties to this Agreement;
(c) are willing to ensure that
their procurement regulations shall not normally change during a procurement
and, in the event that such change proves unavoidable, to ensure the
availability of a satisfactory means of redress.
Ν. 2513/97 Κύρωση της Συμφωνίας περί Δημοσίων Συμβάσεων Προμηθειών, (ΦΕΚ Α' 139/27.6.97)
Παράρτημα 4
της απόφασης 94/800 ΕΚ του Συμβουλίου της 22α Δεκεμβρίου 1994. Βλ. σχετικά και Τροβά Ε., Το κοινοτικό δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων
και το δίκαιο της απελευθέρωσης του διεθνούς εμπορίου, Αντ. Ν. Σάκκουλας 2000.
Ν. 2691/1999, Κύρωση της Συνθήκης του Άμστερνταμ που τροποποιεί τη Συνθήκη για την Ευρωπαϊκή Ένωση, τις Συνθήκες περί ιδρύσεως των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων και ορισμένες συναφείς πράξεις, καθώς και των σχετικών πρωτοκόλλων και των δηλώσεων που περιλαμβάνονται στην Τελική Πράξη (ΦΕΚ Α'47 12.3.1999) Η Συνθήκη αυτή τέθηκε σε ισχύ την 1η Μαϊου 1999 με την Ανακοίνωση Υπ.Εξωτερικών Φ.0546/26/ΑΣ 276/Μ.4770 (ΦΕΚ Α 87).
«41. Δήλωση σχετικά με τις διατάξεις για τη διαφάνεια, την πρόσβαση στα έγγραφα και την καταπολέμηση της απάτης
ΚανονισμοΣ
(ΕΚ, ΕΥΡΑΤΟΜ) αριθ. 2988/95 ΤΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ της 18ης Δεκεμβρίου 1995 σχετικά με
την προστασία των οικονομικών συμφερόντων των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων
Άρθρο 1
1.
Για την προστασία των οικονομικών συμφερόντων των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων
θεσπίζονται γενικοί κανόνες σχετικά με ομοιογενείς ελέγχους, καθώς και με
διοικητικά μέτρα και κυρώσεις για τις παρατυπίες βάσει του κοινοτικού δικαίου.
2.
Παρατυπία συνιστά κάθε παράβαση
διάταξης του κοινοτικού δικαίου που προκύπτει από πράξη ή παράλειψη ενός
οικονομικού φορέα, με πραγματικό ή ενδεχόμενο αποτέλεσμα να ζημειωθεί ο γενικός
προϋπολογισμός των Κοινοτήτων ή προϋπολογισμός διαχειριζόμενος από τις
Κοινότητες, είτε με τη μείωση ή ματαίωση εσόδων που προέρχονται από ίδιους
πόρους που εισπράττονται απευθείας για λογαριασμό της Κοινότητας, είτε με
αδικαιολόγητη δαπάνη.
Για
μια αναλυτική συγκριτική προσέγγιση βλ. Μηλιώνη Ν., Ο θεσμικός ρόλος του
Ελεγκτικού Συνεδρίου, Αντ. Ν. Σάκκουλας 2002 σ. 118 επ Βλ. ακόμη την πρόσφατη νομολογία του
ΔΕΚστις συνεκδικαζόμενες υποθέσεις
C-465/00, C-138/01 και C-139/01 της 20ής Μαΐου 2003 Rechnungshof (C-465/00) και
Osterreichischer Rundfunk κλπ έκδοση προδικαστικής αποφάσεως ως προς την
ερμηνεία της οδηγίας 95/46/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου,
της 24ης Οκτωβρίου 1995, για την προστασία των φυσικών προσώπων έναντι της
επεξεργασίας δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και για την ελεύθερη κυκλοφορία των
δεδομένων αυτών.
Arrοwsmith S., Towards a multilateral
agreement on transparency in government procurement, ICLQ, 47 1998, σελ. 793-816, Arrοwsmith S., Transparency in government
procurement: the objectives of regulation and the boundaries of the World Trade
Organization, J.W.T., 37 2003, σελ. 283-303
«(43) Θα πρέπει να αποφεύγεται η ανάθεση δημόσιων
συμβάσεων σε οικονομικούς φορείς που έχουν συμμετάσχει σε εγκληματική οργάνωση
ή που έχουν κριθεί ένοχοι δωροδοκίας ή απάτης εις βάρος των οικονομικών
συμφερόντων των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων ή νομιμοποίησης εσόδων από παράνομες
δραστηριότητες. Οσάκις απαιτείται, οι αναθέτουσες αρχές θα πρέπει να ζητούν από
τους υποψηφίους/τους προσφέροντες τα σχετικά έγγραφα και, εάν έχουν αμφιβολίες
σχετικά με την προσωπική κατάσταση ενός υποψηφίου/προσφέροντος, μπορούν να
ζητούν τη συνεργασία των αρμόδιων αρχών του ενδιαφερόμενου κράτους μέλους. Οι εν
λόγω οικονομικοί φορείς θα πρέπει να αποκλείονται όταν περιέρχεται σε γνώση της
αναθέτουσας αρχής απόφαση σχετική με τα προαναφερθέντα αδικήματα η οποία έχει
εκδοθεί σύμφωνα με το εθνικό δίκαιο και έχει ισχύ δεδικασμένου. Εάν το εθνικό
δίκαιο περιέχει διατάξεις προς τον σκοπό αυτόν, η μη τήρηση της περιβαλλοντικής
νομοθεσίας ή της νομοθεσίας περί δημοσίων συμβάσεων όσον αφορά τις παράνομες
συμπράξεις, η οποία έχει διαπιστωθεί με τελεσίδικη απόφαση ή με απόφαση έχουσα
ισοδύναμα αποτελέσματα, μπορεί να θεωρείται ως αδίκημα το οποίο θίγει την
επαγγελματική ακεραιότητα του οικονομικού φορέα ή ως σοβαρό παράπτωμα.»
Αποκλείεται από τη συμμετοχή σε δημόσια σύμβαση, ο υποψήφιος ή προσφέρων, εις βάρος του οποίου υπάρχει αμετάκλητη καταδικαστική απόφαση, γνωστή στην αναθέτουσα αρχή, για έναν ή περισσότερους από τους ακόλουθους λόγους.
α) συμμετοχή σε εγκληματική οργάνωση, όπως αυτή ορίζεται στο άρθρο 2 παράγραφος 1 της κοινής δράσης της 98/773/ΔΕΥ του Συμβουλίου (ΕΕ L 351 της 29.1.1998, σελ. 1).
β) δωροδοκία, όπως αυτή ορίζεται αντίστοιχα στο άρθρο 3 της πράξης του Συμβουλίου της 26ης Μαΐου 1997 (ΕΕ C 195 της 25.6.1997, σελ. 1) και στο άρθρο 3 παράγραφος 1 της κοινής δράσης 98/742/ΚΕΠΠΑ του Συμβουλίου (ΕΕ L 358 της 31.12.1998, σελ. 2).
γ) απάτη, κατά την έννοια του άρθρου 1 της σύμβασης σχετικά με την προστασία των οικονομικών συμφερόντων των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (ΕΕ C 316 της 27.11.1995, σελ. 48).
δ) νομιμοποίηση εσόδων από παράνομες δραστηριότητες, όπως ορίζεται στο άρθρο 1 της οδηγίας 91/308/ ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 10ης Ιουνίου 1991, για την πρόληψη χρησιμοποίησης του χρηματοπιστωτικού συστήματος για τη νομιμοποίηση εσόδων από παράνομες δραστηριότητες (ΕΕ L166 της 28.6.1991, σελ. 77 Οδηγίας η οποία τροποποιήθηκε από την Οδηγία 2001/97/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, ΕΕ L 344 της 28.12.2001, σελ. 76) η οποία ενσωματώθηκε με το ν. 2331/1995 (Α' 173) και τροποποιήθηκε με το ν. 3424/2005 (Α' 305).
Οι αναθέτουσες αρχές ζητούν από τους υποψηφίους ή τους προσφέροντες να υποβάλλουν τα έγγραφα που αναφέρονται στην παράγραφο 3. Επίσης μπορούν, εφόσον αμφιβάλλουν ως προς την προσωπική κατάσταση των εν λόγω υποψηφίων/προσφερόντων, να απευθύνονται στις αρμόδιες αρχές για να λάβουν τις πληροφορίες που θεωρούν απαραίτητες για την προσωπική κατάσταση των υποψηφίων ή των προσφερόντων. Όταν οι πληροφορίες αφορούν έναν υποψήφιο ή προσφέροντα εγκατεστημένο σε άλλο κράτος μέλος, η αναθέτουσα αρχή μπορεί να ζητεί τη συνεργασία των αρμόδιων αρχών. Τα αιτήματα αυτά αφορούν, σύμφωνα με τη νομοθεσία του κράτους μέλους όπου είναι εγκατεστημένος ο υποψήφιος ή ο προσφέρων, τα νομικά ή/και φυσικά πρόσωπα, συμπεριλαμβανομένων, ενδεχομένως, των διευθυντών επιχείρησης, ή οποιουδήποτε προσώπου έχει εξουσία εκπροσώπησης, λήψης αποφάσεων ή ελέγχου του υποψηφίου ή του προσφέροντος.
«1) Αντίκειται προς την οδηγία 92/50/ΕΟΚ του
Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης
δημόσιων συμβάσεων υπηρεσιών, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 97/52/ΕΚ του
Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 13ης Οκτωβρίου 1997, και, πιο
συγκεκριμένα, στο άρθρο της 3, παράγραφος 2, την οδηγία 93/36/ΕΟΚ του
Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη
σύναψη συμβάσεων δημοσίων προμηθειών, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 97/52,
και, πιο συγκεκριμένα, στο άρθρο της 5, παράγραφος 7, την οδηγία 93/37/ΕΟΚ του
Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη
σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 97/52, και,
πιο συγκεκριμένα, στο άρθρο της 6, παράγραφος 6, καθώς και την οδηγία 93/38/ΕΟΚ
του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης
συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των
τηλεπικοινωνιών, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 98/4/ΕΚ του Ευρωπαϊκού
Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 16ης Φεβρουαρίου 1998, και, πιο
συγκεκριμένα, στο άρθρο της 4, παράγραφος 2, ένας κανόνας όπως ο προβλεπόμενος
στα άρθρα 26 του βασιλικού διατάγματος της 25ης Μαρτίου 1999, περί
τροποποιήσεως του βασιλικού διατάγματος της 10ης Ιανουαρίου 1996, περί
συμβάσεων δημοσίων έργων, προμηθειών ή υπηρεσιών στους τομείς του ύδατος, της
ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών, και 32 του βασιλικού
διατάγματος της 25ης Μαρτίου 1999, περί τροποποιήσεως του βασιλικού διατάγματος
της 8ης Ιανουαρίου 1996, σχετικά με τις δημόσιες συμβάσεις κατασκευής έργων,
προμηθειών και υπηρεσιών και τις αναθέσεις δημοσίων έργων, ένας κανόνας με τον
οποίο δεν επιτρέπεται η υποβολή αιτήσεως συμμετοχής ή η υποβολή προσφοράς για
σύμβαση δημοσίων έργων, προμηθειών ή υπηρεσιών εκ μέρους προσώπου το οποίο
συμμετέσχε στην έρευνα, τον πειραματισμό, τη μελέτη ή την προώθηση αυτών των
έργων, προμηθειών ή υπηρεσιών, χωρίς να παρέχεται στο εν λόγω πρόσωπο η δυνατότητα
να αποδείξει ότι, υπό τις συγκεκριμένες περιστάσεις, η αποκτηθείσα επ’ αυτού
πείρα δεν νόθευσε τον ανταγωνισμό.
2) Αντίκειται προς την οδηγία 89/665/ΕΟΚ του
Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον συντονισμό των νομοθετικών,
κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών
προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων
έργων και, πιο συγκεκριμένα, στα άρθρα της 2, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, και 5,
καθώς και προς την οδηγία 92/13/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 25ης Φεβρουαρίου 1992,
για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων
σχετικά με την εφαρμογή των κοινοτικών κανόνων στις διαδικασίες σύναψης των
συμβάσεων φορέων οι οποίοι λειτουργούν στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας,
των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών, και, πιο συγκεκριμένα, στα άρθρα της 1
και 2, το να
μπορεί η αναθέτουσα αρχή να απαγορεύει, μέχρι το πέρας της διαδικασίας
εξετάσεως των προσφορών, τη συμμετοχή στη διαδικασία ή την υποβολή προσφοράς σε
επιχείρηση συνδεόμενη με οποιοδήποτε πρόσωπο στο οποίο ανατέθηκε η έρευνα, ο
πειραματισμός, η μελέτη ή η προώθηση εκτελέσεως έργων, προμηθειών ή υπηρεσιών,
και τούτο μολονότι η επιχείρηση αυτή, ερωτηθείσα σχετικώς από την αναθέτουσα
αρχή, βεβαιώνει ότι δεν απολαύει εκ του λόγου αυτού αδικαιολογήτου
πλεονεκτήματος δυναμένου να νοθεύσει τους κανονικούς όρους του ανταγωνισμού».
[67] C-21/03 και C-34/03 της 3ης
Μαρτίου 2005 Fabricom SA
«28 Πάντως, ένα πρόσωπο στο οποίο
ανατέθηκε η έρευνα, ο πειραματισμός, η μελέτη ή η προώθηση έργων, προμηθειών ή
υπηρεσιών σχετικών με δημόσια σύμβαση (στο εξής: πρόσωπο έχον πραγματοποιήσει
ορισμένες προπαρασκευαστικές εργασίες) δεν βρίσκεται κατ’ ανάγκη, προκειμένου
περί της συμμετοχής στη διαδικασία αναθέσεως της συμβάσεως αυτής, στην ίδια
κατάσταση με πρόσωπο που δεν πραγματοποίησε τέτοιες εργασίες.
29 Πράγματι,
αφενός, το πρόσωπο που συμμετέσχε σε ορισμένες προπαρασκευαστικές εργασίες
είναι δυνατόν να έχει ευνοηθεί όσον αφορά την υποβολή της προσφοράς του λόγω
των πληροφοριών που, πραγματοποιώντας τις εν λόγω προπαρασκευαστικές εργασίες,
συνέλεξε σχετικά με την επίμαχη δημόσια σύμβαση. Πάντως, όλοι οι υποβάλλοντες
προσφορές πρέπει να διαθέτουν τις ίδιες ευκαιρίες όσον αφορά την υποβολή των
προσφορών τους (βλ., υπό την έννοια αυτή, την απόφαση της 25ης Απριλίου 1996,
C-87/94, Επιτροπή κατά Βελγίου, Συλλογή 1996, σ. I-2043, σκέψη 54).
30 Αφετέρου, το εν λόγω πρόσωπο
είναι δυνατόν να βρεθεί σε κατάσταση δυνάμενη να καταλήξει σε σύγκρουση
συμφερόντων, υπό την έννοια ότι, όπως ορθώς επισημαίνει η
Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, δύναται αυτό, χωρίς καν να έχει την
πρόθεση, σε περίπτωση που το ίδιο έχει υποβάλει προσφορά για τη σχετική
σύμβαση, να επηρεάσει τους όρους αυτής προς την ευνοϊκή γι’ αυτό κατεύθυνση.
Μία τέτοια κατάσταση μπορεί να νοθεύσει τον ανταγωνισμό μεταξύ των υποβαλλόντων
προσφορές».
Ενδεικτικά για την έννοια
βλ. Bird S. J.
Assessing Conflict of Interest: Sources of Bias. Science and Engineering
Ethics, Volume 2, Issue 4, 1996, pp. 386-388, Steiner D., Competing Interests: The Need to Control Conflict of
Interests in Biomedical Research. Science and Engineering Ethics, Volume 2,
Issue 4, 1996, pp. 457-468, Spece R.G., Shimm, D.S., Buchanan A. E., editors.
Conflicts of
Interest in Clinical Practice and Research. Oxford University Press, New York
& Oxford, 1996. (Chapters 2, 4, and 18 recommended in
particular.) Crouch M.L.,
Biotechnology is not compatible with sustainable agriculture. ecological risk 1995., Fisk D.J., The environmental impact of
nuclear power. Nuclear Energy-Journal of the British Nuclear Energy Society. 1999, 38(2):123-127.
